IRREGULARIDADES EN LA APERTURA DE SOBRES.

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La Resolución 10/2023 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias se centra en determinar si el procedimiento de adjudicación objeto del recurso se ha realizado correctamente y si las irregularidades expuestas por la recurrente pueden traer como consecuencia la nulidad del mismo.

Así, en primer lugar, la recurrente alega que la ausencia de publicación y de convocatoria a los interesados del acto de apertura del archivo electrónico nº 2, que contenía la oferta relacionada con los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor y la ausencia de acta una vez realizada dicha apertura, constituyen irregularidades que invalidan el procedimiento, por vulneración de los principios de publicidad y transparencia y del artículo 83 del RGLCAP y de la cláusula 18 del PCAP, dando lugar a su nulidad por aplicación de los artículos 39 de la LCSP y 47 de la Ley 39/2015.

En lo referente a las proposiciones de los licitadores, la presente licitación tiene, exclusivamente, carácter electrónico, por lo que los licitadores deben preparar y presentar sus ofertas, obligatoriamente, de forma telemática, a través de los servicios de licitación electrónica de la Plataforma de Contratación del Sector Público, no admitiéndose las ofertas que no sean presentadas de esta manera.

En cuanto al procedimiento a seguir por la Mesa de Contratación una vez finalizado el plazo de presentación de ofertas, a fin de realizar la apertura de las proposiciones de los licitadores, el PCAP disponía en su cláusula 18.1: “18.1.- La Mesa de Contratación, una vez calificada la documentación general y realizadas las subsanaciones y, en su caso, aportadas las aclaraciones o documentos complementarios requeridos, o transcurrido el plazo que se hubiere conferido al efecto, realizará en acto público la apertura de las proposiciones sujetas a evaluación previa (ARCHIVO ELECTRÓNICO N.º 2), en el lugar y hora señalados en el anuncio de licitación”.

Los términos del PCAP son claros al fijar que se realizaría en acto público la apertura de las proposiciones sujetas a evaluación previa contenidas en el archivo electrónico nº 2, en el lugar y hora señalados en el anuncio de licitación. Anuncio realizado el 11 de septiembre en la PCSP y donde se dispuso, en contradicción con el PCAP, que el acto de apertura del citado archivo se realizaría en privado, es decir, no habría acto público.

Pues bien, según el relato de los hechos, la Mesa de Contratación, el 4 de octubre de 2022, terminó de calificar la documentación aportada en el archivo electrónico 1 referido a la acreditación de los requisitos previos y, admitidas ambas licitadoras, procedió a continuación a la apertura del archivo electrónico nº 2, que contenía las ofertas relacionadas con los criterios de adjudicación no evaluables mediante cifras o porcentajes y acordó remitir la misma para la emisión de informe técnico.

Es evidente pues que la actuación de la Mesa de Contratación no se ajustó a los términos fijados en la ley del contrato, en este caso, los términos fijados en la cláusula 18.1 del PCAP, tal y como afirma la recurrente. Reconociendo la irregularidad argumentada por la recurrente, hemos de analizar si la misma debe traer como consecuencia la nulidad del procedimiento que pretende la recurrente.

Análisis de la apertura de los archivos electrónicos que contengan las ofertas relacionadas con los criterios dependientes de un juicio de valor que debe partir de la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, expediente 6/2018:

“(…) Del conjunto de las normas aplicables se deduce con claridad que la intención del legislador se puede sintetizar en las siguientes reglas:

1- La apertura de los sobres o archivos electrónicos en el seno del procedimiento de adjudicación del contrato mantiene el carácter sucesivo que ya tenía en la legislación anterior, de modo que constituyen dos actos distintos la apertura de la documentación que contiene criterios cualitativos y la apertura de la documentación que alude a los criterios evaluables mediante fórmulas

2- La ley es clara al establecer la regla general de apertura pública de los documentos que aluden a los criterios evaluables mediante fórmulas, bien que con la matización de que en los casos de tramitación electrónica, que serán la regla general como ya expusimos en nuestros Informes 1 y 2 de 2018, no será necesario celebrar este acto público, seguramente por considerar el legislador que el procedimiento electrónico ya garantiza la integridad y el secreto de las proposiciones y permite el acceso a la documentación correspondiente a los aspectos dependientes de la aplicación de una fórmula.

3- (…)

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, en opinión de esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ya no cabe considerar obligatoria la celebración de un acto público de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga la documentación correspondiente a los criterios de selección cualitativos.

La primera razón por la que alcanzamos esta conclusión radica en que la omisión de la remisión reglamentaria no puede considerarse baladí, sino que tiene un valor interpretativo claro.

En segundo lugar, tal falta de mención no es inane desde el punto de vista jurídico. Si en la anterior normativa tal remisión se contemplaba expresamente y en la nueva ya no se contiene podemos deducir que el legislador no la ha considerado necesaria ni oportuna. La consecuencia es que el carácter público a que se alude en el RD 817/2009 ya no se puede aplicar bajo la vigencia de la nueva ley.

Por otro lado, desde el punto de vista técnico resultaría poco razonable que en los supuestos en que se aplique la tramitación electrónica, la regla general según las DA 15, 16 y 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, fuese público el acto de apertura de la documentación que contenga criterios cualitativos y no lo fuera el de apertura del sobre o archivo electrónico de aspectos dependientes de la mera aplicación de fórmula, siendo la documentación contenida en el mismo mucho más sensible a todos los efectos contractuales.

Finalmente cabe destacar que la principal virtualidad del carácter público del acto de apertura de la documentación de criterios cualitativos ha sido bajo la vigencia de la norma anterior la de asegurar la integridad y el secreto de los sobres de documentación física presentados por el licitador. Es claro que, como hemos expuesto, tal finalidad ya no es servida mediante la celebración de un acto público en los casos de tramitación electrónica realizada con las debidas garantías.

En el resto de los supuestos lo que parece claro es que el legislador ya no ha considerado esencial la comprobación pública de este extremo, prescindiendo de un acto público (…)”

Informe que permite concluir que, en los casos de tramitación electrónica, como en el presente supuesto, podrá no celebrarse en acto público la apertura del archivo electrónico que contenga la documentación correspondiente a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, siempre que el procedimiento electrónico garantice la integridad y el secreto de las proposiciones y permita el acceso a la documentación correspondiente, circunstancias que se dan en el caso que nos ocupa. Y es que no debemos obviar que la tramitación de este procedimiento ha sido electrónica, suponiendo ello que queda constancia de la fecha de realización de cada uno de los actos, sin que quepa la posibilidad de alteración de las fechas ni del contenido de los documentos que se incorporan en cada una de las fechas clave. Esta imposibilidad de alteración es la que determina que el artículo 157.4 establezca que la apertura de la oferta económica se realizará en acto público “salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos”. En estos casos, la transparencia y fehaciencia derivada de la celebración del acto público es sustituida por la invariabilidad del contenido de los documentos electrónicos.

La citada sesión del 4 de octubre de 2022 donde se realizó la apertura del archivo electrónico nº 2 y su remisión a informe técnico incumpliendo lo dispuesto en el PCAP, constituye un error formal que en modo alguno puede dar lugar a la nulidad del procedimiento. Y es que la irregularidad cometida por la Mesa de Contratación y, por extensión, el órgano de contratación, consistente en la no realización en acto público de la apertura del archivo electrónico 2 no tiene encaje en los supuestos de invalidez establecidos en los artículos 38 y 39 de la LCSP, en tanto, más allá de la ausencia de apertura en acto público, que el anuncio de licitación realizado en la PCSP sí había calificado como “privado”, el resto del procedimiento sí ha seguido los trámites fijados en la LCSP.

Conforme a los datos extraídos del expediente de contratación, la Mesa de Contratación, una vez analizada y calificada la documentación del archivo 1, procedió a admitir a los licitadores y realizó la apertura, en acto privado, de los archivos electrónicos 2, remitiendo las ofertas a informe técnico, el cual fue examinado y aceptado por la Mesa en la sesión celebrada el 19 de octubre, donde se dio lectura del informe y en la que comparecieron representantes de las dos entidades licitadoras y, a continuación, se procedió a la apertura del archivo electrónico 3 referido a los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes.

Así pues, la Mesa de Contratación, más allá de no cumplir la disposición del PCAP de realizar la apertura en acto público, que entraba en contradicción con lo dispuesto en el anuncio de licitación, que la calificada como acto privado, realizó la evaluación de las ofertas relacionadas con los criterios sujetos a juicio de valor de forma previa a la apertura y valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas, obrando justificación documental de todo ello. Evaluación previa que se hizo pública en el acto en el que se procedió a la apertura del archivo que contenía las ofertas relacionadas con los criterios evaluables mediante cifras, dándose cumplimiento a lo exigido en los artículos 146.2 letra b) y 157.4 de la LCSP. Mesa de Contratación que debe realizar en acto público la apertura de la oferta económica y el dar a conocer la ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor; actuaciones que sí fueron cumplidas. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que la finalidad de que se proceda a la aprobación de la valoración otorgada a los criterios valorables mediante juicio de valor con anterioridad a la apertura de las ofertas económicas es evitar que aquella valoración se vea contaminada por el contenido de tales ofertas económicas. En el caso que nos ocupa, tal finalidad queda acreditada, ya que la aprobación de tales valores se llevó a cabo con anterioridad a la apertura de las ofertas económicas, aunque fuera en la misma sesión. Además, tal valoración toma como base un informe elaborado con anterioridad. No cabe la posibilidad de contaminación de tal valoración por el contenido de las ofertas económicas presentadas.

En el presente procedimiento, la omisión de la apertura en acto público del archivo nº 2, defecto que no se reiteró al realizar la apertura del archivo electrónico nº 3, que sí vulneraría un mandato expresa contenido en el artículo 157.4 de la LCSP, en modo alguno atenta contra los principios de transparencia y publicidad alegados por la recurrente, pues no ha de obviarse que el procedimiento es íntegramente electrónico, incluidas la presentación de las ofertas conforme a lo exigido en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LCSP y se recoge en la cláusula 13.2 del PCAP, garantizándose así la integridad y secreto de las proposiciones. Elementos centrales que persiguen garantizar, en la articulación del procedimiento, la finalidad de la evaluación separada de ambos tipos de criterios a fin de evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluable mediante fórmulas condicione o contamine los juicios de valor que necesariamente han de emitirse a la hora de evaluar las ofertas contenidas en el archivo 2. Evaluación que debe realizarse bajo un halo de objetividad que se vería comprometido si quien tiene que realizarlo conoce el resultado de la evaluación de los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes. En las actuaciones de la Mesa de Contratación no se ha quebrado el secreto de las ofertas ni igualmente el procedimiento articulado por la LCSP para evaluar sucesivamente y sin interferencias entre sí los distintos tipos de criterios, a fin de garantizar de la mejor forma la imparcialidad absoluta en la valoración y, en suma, la igualdad de trato entre licitadores y la no discriminación.

No concurren por ello elementos que permitan entender que se ha incurrido en los supuestos de invalidez de los artículos 38 y 39 de la LCSP y lo mismo ocurre con el motivo referido a la ausencia de publicación y convocatoria de los interesados al acto de apertura del archivo electrónico nº 2. Así, la mera falta de publicación en el perfil del contratante de la convocatoria para la apertura, ya sea del archivo nº 2 o incluso del archivo 3, no tendría encaje en ninguno de los supuestos de invalidez establecidos en los artículos 38 y 39 de la LCSP. La reserva de nulidad es razonable para los actos cuya publicación o falta de ella en la licitación afecta a los principios de transparencia, libre concurrencia e igualdad, entre otros, que rigen el procedimiento de contratación, principios que no se ven afectados propiamente por la falta de publicación en el perfil del contratante de la convocatoria para la apertura del archivo relacionado con los criterios sujetos a juicio de valor o, incluso, de las proposiciones económicas. Ni la no publicidad ni la ausencia de convocatoria suponen omisiones que tengan entronque en los ya citados artículos 38 y 39 de la LCSP.

Y es que la sanción de nulidad de pleno derecho específicamente contractual en los casos de defectos de publicación a los que afectan, según el artículo 39.2 c) de la LCSP, a la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135. Esta reserva se antoja razonable dada la trascendencia que tiene la publicación o falta de ella de la licitación en los principios de transparencia, libre concurrencia e igualdad, entre otros, que rigen el procedimiento de contratación, principios que no se ven afectados propiamente por la falta de publicación de la convocatoria de apertura.