EFECTOS DE LA NO PRESENTACIÓN DEL DOCUMENTO DE JUSTIFICACIÓN DE BAJA TEMERARIA.

.

La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su informe 3/2023, contesta a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, en relación a la solicitud de informe sobre las siguientes cuestiones:

  • La procedencia de la exigencia del importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, si no se hubiere constituido garantía provisional, en el caso de ofertas anormalmente bajas, por la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 149.4 de la LCSP, prevista en los modelos de pliegos recomendados.

  • En caso de ser procedente, determinación del plazo para la exigencia de la penalidad y determinación del procedimiento y trámites que habrían de seguirse para su imposición

En primer lugar, se reseña en el citado Informe de la Comisión Consultiva que la LCSP detalla en el apartado 4 del artículo 149 la tramitación del procedimiento a seguir en el supuesto de detectarse ofertas anormalmente bajas, dentro del cual se contempla el requerimiento a la persona licitadora que la haya presentado de la justificación y desglose razonado y detallado del bajo nivel de los precios, o de los coste, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

En dicha disposición normativa, de rango legal y carácter básico, no se regulan los efectos de la falta de contestación a dicho requerimiento.

A nivel reglamentario, el apartado 2 del artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP) contempla que la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley (adjudicación y bajas temerarias), o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición.

En aplicación de lo anterior, los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares recomendados por esta Comisión Consultiva de Contratación Pública para su uso en los procedimientos de contratación tramitados mediante procedimiento abierto, recogen la siguiente previsión:

“En el caso de ofertas consideradas anormalmente bajas, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 149.4 de la LCSP, o el reconocimiento por parte de la persona licitadora de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición.”

Es importante precisar que para que se entienda “retirada injustificada de la proposición” debe haber un incumplimiento absoluto de la obligación de aportar la documentación requerida en el trámite del artículo 149 de la LCSP, lo que implica una conducta contumaz de incumplimiento, es decir, que debe hacerse una interpretación restrictiva y estricta.

Otros supuestos en que el incumplimiento del requerimiento no ha sido completo, de modo que se trata de una omisión meramente formal o de la defectuosa cumplimentación o aportación de la documentación requerida, no pueden llevar aparejada las consecuencias legalmente establecidas de retirada injustificada de la proposición.

Procede en este momento determinar cuáles son los efectos que establece la normativa en vigor frente a la retirada injustificada de una proposición. En este sentido podemos destacar tres efectos:

El primero sería descartar la proposición excluyéndola de la clasificación en atención a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 149 de la LCSP, pues el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno el bajo nivel de los precios o costes propuestos por la persona licitadora.

El segundo es la ejecución de la garantía provisional que responde del mantenimiento de las ofertas de los licitadores hasta la perfección del contrato, según lo indicado en el artículo 106 de la LCSP, en el caso, excepcional, de que el órgano de contratación, por motivos de interés público haya justificado motivadamente en el expediente su constitución y esta haya sido constituida.

La LCSP trata la retirada injustificada de una proposición en el artículo 150.2 indicando los efectos del incumplimiento del requerimiento de documentación previa a la adjudicación, que se concreta en “el requerimiento del 3% de del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido”.

El rigorismo que puede desprenderse del literal de la LCSP ha sido atemperado por las Resoluciones del Tribunal Central 338/2018, 747/2018 y 710/2021 pues el Tribunal entiende que “sólo procede su imposición cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe, y media dolo, culpa o negligencia.”

No obstante se trata este de un supuesto muy específico contemplado expresamente por el legislador en un momento determinado del procedimiento de licitación sin que exista una asimilación plena con respecto al incumplimiento del requerimiento que nos ocupa. Además entendemos que la interpretación del mismo, a la vista de su carácter “sancionador”, debe ser restrictiva.

Ello obliga a acudir de nuevo al RGLCAP el cual en su artículo 62, apartado 1 establece que “Si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación o si el adjudicatario no constituye la garantía definitiva o, por causas imputables al mismo, no pudiese formalizarse en plazo el contrato, se procederá a la ejecución de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida. A tal efecto, se solicitará la incautación de la garantía a la Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales donde quedó constituida”.

De ello concluimos que la falta de contestación a un requerimiento de justificación de oferta anormalmente baja, prevista en el artículo 149 de la LCSP implicará únicamente la incautación de la garantía provisional a la Caja General de Depósitos o a los órganos equivalentes y la ejecución de la misma, para lo cual se sustanciará un procedimiento en el que deben regir las normas generales del procedimiento administrativo y en el que necesariamente tendrá lugar trámite de audiencia a los interesados para que formulen las alegaciones que estime oportunas, siendo esta una de las garantías básicas de cualquier procedimiento que limite los derechos.

El expediente deberá ser resuelto por el órgano de contratación en el plazo de tres meses, poniendo fin a la vía administrativa, por lo que podrán ser recurridas mediante recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Tal y como indica la consultante se ha constatado que los modelos de pliegos recomendados por esta Comisión Comisión Consultiva de Contratación Pública hasta ahora detallan los efectos de la retirada injustificada de una proposición en los siguientes términos:

“Si alguna persona licitadora retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación, se procederá a la incautación de la garantía provisional. Si no se hubiera constituido garantía provisional, la Administración procederá a exigirle el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad.”

A la vista de lo anterior se insta a la actualización de los mismos para su adaptación a lo expuesto hasta ahora de manera que los efectos se limiten a la incautación de la garantía provisional, en el caso excepcional de que se hubiera constituido.

El tercer efecto sería la prohibición de contratar recogida en la letra a) del apartado 2 del artículo 71, cuando medie dolo, culpa o negligencia. No obstante lo anterior, la apreciación de su concurrencia requerirá la previa declaración de su existencia mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con el artículo 72.2 de la LCSP. Si el órgano de contratación considera que en la retirada de una proposición no ha mediado dolo, culpa o negligencia por parte del empresario, no resulta preceptivo iniciar el procedimiento de declaración de prohibición de contratar, tal y como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su informe 3/2012, de 15 junio.

Por todo ello la Comisión Consultiva concluye que el incumplimiento absoluto del requerimiento de justificación de oferta anormalmente baja, prevista en el artículo 149 de la LCSP, tendrá la consideración de retirada injustificada de la proposición, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Ante esta retirada injustificada de una proposición procederá:

  • la exclusión del licitador de la clasificación en atención a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 149 de la LCSP.
  • solicitar la incautación de la garantía provisional, en caso de haberse constituido, a la Caja General de Depósitos o órganos equivalentes y la ejecución de la misma.
  • la prohibición de contratar recogida en la letra a) del apartado 2 del artículo 71, cuando medie dolo, culpa o negligencia.

Los casos en los que no haya incumplimiento total del requerimiento sino meras omisiones formales o defectuosa cumplimentación o aportación de la documentación requerida, no pueden llevan aparejada las consecuencias legalmente establecidas de retirada injustificada de la proposición.