La baja anormal o desproporcionada de una oferta en una licitación es una presunción por parte del órgano adjudicador que puede ser desvirtuada con un buen informe técnico económico que la justifique.
Es por ello que aunque nos declaren una oferta así, ello no implica que tras el procedimiento de traslado para informe no podamos acreditar que es factible y que puede llevarse a cabo con éxito en esas condiciones técnicas y económicas ofertadas.
Aunque la continuemos llamando baja temeraria, la LCSP la denomina baja anormal o desproporcionada.
Definición: se trata de una oferta presentada por un licitador que al Órgano de Contratación le suscita la duda de su posibilidad de cumplimiento satisfactorio o viabilidad. Es una presunción de anormalidad o desproporción y nos tendrá que ser comunicado para proceder mediante un informe técnico-económico a la justificación de la misma. Luego, el propio Órgano administrativo dictaminará (en base a si dicho informe le ha convencido o no) si la propuesta se admite o se excluye.
Plazo para realizar el informe: de 3 a 6 días hábiles
Partimos de la base de que estamos inmersos en el proceso de justificación de la baja anormal o desproporcionada del artículo 149 LCSP.
En consecuencia, la Administración efectuará el requerimiento para que se justifique nuestra oferta. En este sentido lo que hay que justificar es que se puede cumplir y de forma legal; es decir, conforme a los requisitos laborales del personal y técnicos del servicio que se va a prestar, así como de calidad. Hay que convencerles de que a pesar de que la oferta es baja (o más baja que la de la competencia) se va a poder cumplir con la ejecución del contrato a esos precios y en esas condiciones. El órgano administrativo tendrá que motivar si dicho informe le convence o no y, en este último caso, por qué se excluye a la empresa incursa en baja con una exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.(Artículo 149.6 de la LCSP)
¿Qué datos se utilizan para la justificación de la baja en los precios?
1.- La justificación de la baja anormal o desproporcionada debe reflejar y argumentar todas las soluciones y condiciones excepcionales o particulares de la empresa ofertante que le permiten proponer esos precios. Entre otras:
– Ahorro que permite el procedimiento de ejecución del contrato elegido por la empresa. Aportar un análisis del procedimiento de la prestación del servicio por unidades o conceptos.
– Desglose de la oferta: especificar el importe de cada unidad o concepto necesario para prestar el servicio. Atención con los costes salariales que no deben ser inferiores a los reflejados en el convenio de aplicación correspondiente.
– Cálculo de los costes medios auxiliares e indirectos, si los hay o ahorros en estos conceptos.
– Aportar presupuestos o compromisos de proveedores de suministros o de colaboradores externos de los trabajos que justifiquen el precio ofertado.
– Análisis pormenorizado de unidades y conceptos que componen el servicio. Aquí se podrían incluir justificaciones del precio ofertado como por ejemplo: Disposición de centros operativos o delegaciones en zonas cercanas a la de prestación del servicio; rendimientos mayores a los expresados en el pliego por el empleo de un determinado sistema o maquinaria; disposición de instalaciones totalmente amortizadas para la prestación del servicio, con un menor coste, por tanto; disminución de gastos adicionales por determinadas circunstancias…
– Gastos generales, beneficio industrial o gastos en seguridad y salud. Estos costes deben existir, pero se puede justificar la aplicación de un % relativamente bajo por tener la empresa pocos gastos financieros o menos cargas fiscales de lo normal. También se podría aplicar al contrato un beneficio industrial algo menor de lo normal, siempre que esta no ponga en riesgo la ejecución normal del contrato.
2.- Soluciones técnicas aportadas, relacionadas con los costes y calidad de la oferta.
3.- Condiciones excepcionalmente favorables que se disponen para ejecutar el contrato. Detallar los condicionantes particulares de la empresa con respecto a la ejecución de los trabajos y que tengan influencia directa sobre la valoración del contrato de servicios a prestar: perfecto conocimiento del lugar o entorno donde se prestarán los servicios; perfecto conocimiento de los posibles suministradores de materiales o servicios adicionales necesarios para la ejecución del trabajo; posición de la empresa favorable para la ejecución del servicio que pueda llevar a abaratamientos del coste; relación de medios materiales y personales de la empresa; relación de servicios similares realizados con éxito o en ejecución satisfactoria con ese nivel de precios y precios habituales de mercado de nuestra empresa; datos que justifiquen la solvencia de la empresa (seguros, sistemas de calidad…)
4.- Originalidad de las soluciones propuestas, incluyendo la formación y experiencia de nuestros profesionales.
5.- Cumplimiento de las condiciones de trabajo vigentes, condiciones salariales, de horarios y de seguridad y salud en el trabajo.
6.- Justificar, si las hay, ayudas del estado o subvenciones que posibiliten un mejor precio.
Este es el esquema de justificación de la baja que impone la Ley y que habrá que seguir, siempre con el objetivo de justificar ante el órgano de contratación que la oferta de nuestra empresa es viable con los precios ofertados, que es real y que el trabajo se puede ejecutar satisfactoriamente.
En cuanto a la apreciación de la propuesta económica como anormalmente baja o temeraria, los criterios nos los da el artículo 85 Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) que transcribimos tras el art. 149 de la LCSP), el cual continua en vigor y todavía utiliza el adjetivo de temerarias.
Artículo 149. Ofertas anormalmente bajas.
“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.
2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:
a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.
b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.
3. Cuando hubieren presentado ofertas empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal.
4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.
5. En los casos en que se compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.
Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.
7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados”.
Artículo 85 del Reglamento:
“Criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas.
Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:
- Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.
- Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales
a la otra oferta.
- Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
- Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
- Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.
- Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada”.