LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN.

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La encomienda de gestión es un instrumento jurídico que permite a los órganos de las administraciones públicas encargar la ejecución de actividades materiales o técnicas a otros órganos o entidades de la misma o distinta administración que dispongan de los medios técnicos idóneos para desarrollarlas. Las encomiendas se regulan en la normativa de régimen jurídico de las administraciones públicas.

El artículo 6.3. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dice textualmente que “Asimismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público.”

Recordemos que según el artículo 4.1 n) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ya estaban excluidos del ámbito de la Ley, “Los negocios por los que se encargue a una entidad que, conforme a lo previsto en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.” Son los llamados encargos o tradicionalmente encomiendas de gestión, respecto de los cuales se encargaba de su regulación el artículo 24.6 del propio Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Los requisitos necesarios para tener la consideración de medio propio de la Administración General del Estado derivan de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a propósito del concepto denominado “in house providing” y que fue reconocido, entre otras, en las sentencias Teckal de 18 de noviembre de 1999, Stadt Halle y RPL Louchau de 10 de enero de 2005 y en la más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8-12-2016, que se traduce en el derecho español en la figura de la encomienda de gestión contractual.

En efecto, la doctrina del “in house providing” se caracteriza precisamente por constituir una excepción a la obligación y necesidad de adjudicar los contratos públicos a través de los procedimientos encaminados a hacer efectivos los principios de publicidad y concurrencia, puesto que las prestaciones se realizan “en casa”, esto es, por una persona jurídica perteneciente a la propia Administración actuante y controlada por ella.

También cabe recordar que si la doctrina del “in house providing” y, como instrumentación jurídica para su aplicación, la figura de la encomienda de gestión constituyen una excepción a las normas de Derecho Comunitario sobre adjudicación de los contratos públicos, resulta incontrovertible que el ámbito de la misma puede alcanzar las relaciones de contenido materialmente contractual, es decir, las relaciones que tienen por objeto la ejecución de una obra, la realización de un suministro o la prestación de un servicio.

Las encomiendas de gestión de contenido contractual a que aludía el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la Directiva 2014/24/UE se producen precisamente entre un poder adjudicador y un medio propio, siempre que se cumplan todas las condiciones que la normativa española, la legislación comunitaria y la jurisprudencia establecen para ello.

La Abogacía General del Estado, en su dictamen Ref..: A.G. ENTES PÚBLICOS 3/15, señala que la atribución a los entes del sector público de la condición de medios propios de un determinado poder adjudicador conlleva la extensión de esa condición respecto de otros poderes adjudicadores vinculados con aquél (a través del mecanismo denominado de las encomiendas horizontales).

Este efecto es aplicable en nuestro derecho como consecuencia de la aplicación directa que cabe predicar en este punto de la Directiva 2014/24/UE, cuyo artículo 12 señala lo siguiente:

“1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

  1. que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
  2. que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y
  3. que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.”

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 26/17, de 13 de julio de 2017 trata de la posibilidad de que el Tribunal de Cuentas realice encargos a medios propios de la Administración General del Estado. En el citado informe expone que “La consecuencia de las premisas anteriores, esto es, que el Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional integrado en la Administración General del Estado, que contrata como una Administración Pública y que la calificación de una entidad como medio propio permite su actuación como tal respecto de órganos vinculados a su matriz, nos debe llevar a concluir que es jurídicamente admisible que el Tribunal de Cuentas pueda encomendar a un medio propio de la Administración General del Estado con carácter obligatorio la ejecución de un encargo para su realización extra muros de la normativa contractual pública.”

Tal conclusión se ve adverada además por el hecho de que las propias reglas relativas a los encargos deban ser completadas con las normas sobre contratación pública en caso de laguna de las normas constitutivas de cada poder adjudicador y de los instrumentos que articulan los encargos realizados. Tal circunstancia, generalmente admitida en unas y otros, no puede ser más razonable si tenemos en cuenta que el contenido material de las prestaciones derivadas del encargo o encomienda es idéntico o muy parecido al que resultaría de la celebración de un contrato, de modo que las normas que disciplinarían éste pueden ser adecuadas en muchos aspectos para la regulación del encargo en su vertiente sinalagmática.

Si el Tribunal de Cuentas debe sujetar su contratación al régimen de las Administraciones Públicas, y si se integra en la Administración estatal a estos efectos, no parece razonable vedarle la posibilidad de ser asimilado a cualquier otro órgano de la Administración General del Estado a los efectos de poder acudir al recurso de los medios propios de aquella para el encargo de determinadas tareas propias de un contrato público que su propia actividad requiera.

A esta conclusión no se puede oponer el hecho de que el Tribunal de Cuentas tenga independencia en el ejercicio de sus funciones constitucionales, pues a los efectos de su contratación debe actuar dentro del manto que le confiere el hecho de pertenecer a la Administración General del Estado. Otra conclusión conduciría a descartar la posibilidad de que bajo el paraguas de la personalidad de la Administración estatal pudiesen encomendar a medios propios cualesquiera órganos que, careciendo de personalidad jurídica propia, no tuvieran un control directo de las decisiones del medio propio, conclusión que parece disfuncional y alejada de la evolución del derecho comunitario y del derecho interno en esta materia.

Tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ocurrida el 9 de marzo de 2018, algunos encargos a órganos y entidades que tenían la consideración de encomiendas de gestión han pasado a ser considerados encargos a medios propios personificados, según lo previsto en el artículo 32 de la citada Ley. Estos encargos tienen una naturaleza jurídica diferente a la de las encomiendas, y de hecho se regulan en la normativa de contratación pública, que obliga igualmente a su publicación en determinados supuestos.

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