LIBRE COMPETENCIA. INDICIOS DE CONDUCTAS COLUSORIAS.

.

La salvaguarda de la libre competencia es uno de los objetos y finalidades de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Ya en su artículo primero se menciona que la misma tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

La garantía de la libre competencia se busca mediante una doble via: por un lado, se trata de que el de las compras públicas sea un mercado transparente y abierto, de modo que siempre puedan entrar nuevos competidores, sin que los poderes adjudicadores la puedan falsear en ningun caso, discriminando a los operadores por razón de territorio, nacionalidad, forma jurídica u otros motivos. Por otro lado, la libre competencia debe entenderse como un principio favorable a los poderes adjudicadores, pues les permite beneficiarse de los esfuerzos de los operadores economicos por mejorar sus ofertas para captar clientes.

El artículo 150.1 LCSP desarrolla todo un procedimiento de actuación en caso de ofertas en colusión.

“En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.

El traslado a que alude el párrafo anterior deberá incluir una explicación detallada sobre los indicios detectados y sobre las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio e irá acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores, sin perjuicio del deber de confidencialidad previsto en el art. 133 LCSP. La autoridad de defensa de la competencia podrá solicitar documentación adicional al órgano de contratación siempre que guarde relación con los indicios mencionados en la remisión. En este supuesto, deberá ponerse la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días hábiles.

La remisión de esta documentación a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. El órgano de contratación deberá mantener en todo momento la debida confidencialidad de estas actuaciones.

Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión, que tampoco será objeto de notificación ni publicación, y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. El órgano de contratación cuidará de que los licitadores afectados reciban toda la documentación necesaria para el ejercicio de su derecho, pero sin revelar aspectos de las ofertas del resto de licitadores, si ya se hubiesen presentado, y con respeto al deber de confidencialidad previsto en el artículo 133 de esta ley. Una vez evacuado este trámite, el órgano de contratación podrá recabar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente los informes que juzgue necesarios para resolver, que deberán ser emitidos en el plazo improrrogable de 3 días hábiles. A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.

Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. Si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de no recibir el informe de la autoridad de competencia en el plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación podrá acordar continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar el procedimiento contradictorio establecido en este apartado. En este último caso, si el órgano de contratación recibiera el informe de la autoridad de competencia antes de haber dictado su resolución, no procederá acordar la exclusión de ningún licitador cuando dicho informe no concluya que existen indicios fundados de conducta colusoria. Igualmente, si el órgano de contratación recibiera el informe en el mencionado sentido una vez dictada la resolución que acuerde la exclusión de algún licitador, podrá revocar dicha resolución si así lo considera procedente siempre que aún no se hubiera adjudicado el contrato.

El órgano de contratación comunicará la resolución de adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, por medios electrónicos el mismo día en que se acuerde. Esta comunicación hará decaer cualquier solicitud de informe que no hubiera sido atendida hasta esa fecha, no pudiendo las autoridades de competencia emitir el informe a partir de ese momento”.

Pues bien, en relación con este tema la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha publicado una Guía para los órganos de contratación en la que señala ciertos indicios que pueden ser exponente de la existencia de conductos colusorias entre empresas, facilitando un canal de denuncia de tales conductas. Así indica.

Principales indicios de manipulación de concursos.

  1. Reducido número de licitadores. Si a una licitación se presentan pocas, una o ninguna empresa de las muchas que podrían hacerlo o lo han hecho en pasadas licitaciones.

  1. Ofertas incoherentes de un mismo licitador. Una misma empresa licitadora presenta ofertas con diferencias sustanciales y no justificadas en precios o condiciones técnicas con respecto a licitaciones previas de similar o idéntico contenido.

  1. Similitudes sospechosas en las ofertas presentadas. Varios licitadores presentan ofertas con idénticos o cuasi-idénticos importes en su oferta económica y/o técnica sin aparente justificación.

  1. Sospechas de boicot. Los licitadores habituales se abstienen de presentar oferta alguna con vistas a lograr una modificación de las condiciones de licitación. Por ejemplo: conseguir que procedimientos abiertos sean declarados desiertos con el objeto de ir al procedimiento negociado.

  1. Ofertas no competitivas. Las ofertas falsas, “de acompañamiento”, o de cobertura, que claramente no pretenden ser adjudicatarias y buscan simular concurrencia competitiva. Para ello, se sirven de sospechosos incumplimientos de las condiciones establecidas en los pliegos, o de precios nada competitivos. Pueden ser indicativas de una manipulación de la licitación previamente acordada con los competidores.

  1. Patrones de comportamiento sospechoso entre las licitadoras. Una misma empresa resulta siempre la adjudicataria del mismo contrato, de los mismos lotes, del contrato, en los mismos territorios, o existe una rotación apreciable entre las empresas adjudicatarias.

  1. Subcontratación no justificada entre empresas licitadoras. La subcontratación por la adjudicataria a una tercera empresa participante en el concurso puede ser una compensación a cambio de no haber presentado una oferta competitiva y, por tanto, a cambio de no competir efectivamente en la licitación.

  1. Ofertas presentadas por las mismas personas físicas. Si una misma persona física o jurídica presenta las ofertas en nombre de varias licitadoras, sin relación alguna entre ellas, puede indicar un posible acuerdo para acudir conjuntamente sin rivalizar.

  1. Ofertas económicas de idéntica redacción, formato o errores. La utilización de idénticos formatos, expresiones o errores alfa-numéricos pueden indicar la coordinación de los competidores en la elaboración de las ofertas con fines manipuladores.

  1. U.T.Es entre licitadores sin justificación aparente. La constitución de la UTE debe ser objetivamente necesaria e indispensable para concurrir a la licitación por razones económicas, geográficas, técnicas u otras según reciente jurisprudencia. Una UTE creada por varias empresas capacitadas para competir individualmente, sin aparente justificación, puede ser indicio de manipulación de la licitación, especialmente si el número de licitadores es muy reducido.

La Guía recuerda que el órgano de contratación debe comunicar a la CNMC cualquier hecho o indicio que pudieran ser contrarios a la libre competencia en cualquier momento de la tramitación (Art. 132 LCSP).