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En este caso tratamos un recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a la exclusión de un licitador por no tener inscrita a la empresa en la Seguridad Social.

La exclusión se motiva de la siguiente forma:

“El Jefe de Contratación y Subvenciones tras analizar el caso concreto, procede a dar lectura al dictamen 97/2018 de 1 de marzo de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA) donde se motiva la prohibición de contratar en el caso de que a fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no se esté inscrito en el sistema de Seguridad, Social, aun cuando en ese momento no se tenga trabajadores.

Siendo la normativa legal aplicable, el art. 71 LCSP letra d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determine. Y el Art. 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001, el cual dispone que, a los efectos de lo previsto en la Ley ‘se considerará que las empresas se encuentran al corriente de en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social (…)’.

 El Jefe de Contratación y Subvenciones manifiesta que estar dado de alta en la Seguridad Social es una obligación inexcusable con quien quiere contratar con el Sector público y por tanto, el licitador propuesto, no cumple con los requisitos previos a la adjudicación al considerar que el no estar inscrita en la TGSS significa no estar al corriente de pago en la misma”.

El recurrente alega que no está obligado a inscribirse como empresa en la Seguridad Social, dado que no tiene trabajadores ni previsión de tenerlos. El órgano de contratación es una Asociación Deportiva sin ánimo de lucro y que debido a circunstancias relativas a este tipo de Clubes, se ha contratado en el pasado a través de autónomos dados de alta en el Régimen de Autónomos de la SS y a través de empresas S.L., que a su vez también tienen dado de alta a sus trabajadores como autónomos o como empleados por cuenta ajena, pero que en ningún caso, el Club ha necesitado hasta este momento contratar empleados por cuenta ajena, por el escaso número de horas del contrato de esgrima. El mismo recurrente dice está dado de alta en autónomos.

Pues bien, a juicio del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Resolución 359/2023, de 28 de septiembre de 2023) es necesario cohonestar las normas de contratación con las de Seguridad Social.

Tal y como explica la web de la Seguridad Social la obligación de inscripción de la empresa es para las que tengan o vayan a tener trabajadores. Tal y como señala el artículo 138 del vigente Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre:

“Artículo 138. Inscripción de empresas.

1. – Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social, haciendo constar la entidad gestora o, en su caso, la mutua colaboradora con la Seguridad Social por la que hayan optado para proteger las contingencias profesionales, y en su caso, la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del personal a su servicio. Los empresarios deberán comunicar las variaciones que se produzcan de los datos facilitados al solicitar su inscripción, en especial la referente al cambio de la entidad que deba asumir la cobertura de las contingencias indicadas anteriormente, así como su extinción o el cese temporal o definitivo de su actividad, a efectos de practicar su baja.

2.- Las actuaciones en materia de inscripción a que se refiere el apartado anterior se efectuarán ante el correspondiente organismo de la Administración de la Seguridad Social, a nombre de la persona física o jurídica o entidad sin personalidad titular de la empresa. Dicho organismo podrá, también, realizar de oficio tales actuaciones cuando por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el artículo 16.4 de esta ley constate el incumplimiento de la obligación de efectuarlas, así como proceder a la revisión de oficio de sus actos dictados en esas materias, en los supuestos a que se refiere el apartado 5 del citado artículo.

3.- A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo 136”.

A los efectos del TRLGSS si no tiene trabajadores, no es empresario y no tiene obligación de inscribir la empresa.

El artículo 14 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas afirma:

“Artículo 14. Obligaciones de Seguridad Social.

1.- A los mismos efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando en su caso, concurran las siguientes circunstancias.

a) Estar inscritas en el sistema de la Seguridad Social y, en su caso, si se tratare de un empresario individual, afiliado y en alta en el régimen que corresponda por razón de la actividad.

b) Haber afiliado, en su caso, y haber dado de alta, a los trabajadores que presten servicios a las mismas.

c) Haber presentado los documentos de cotización correspondientes a las cuotas de Seguridad Social y, si procediese, de los conceptos de recaudación conjunta con las mismas, así como de las asimiladas a aquéllas a efectos recaudatorios, correspondientes a los doce meses anteriores a la fecha de solicitud de la certificación.

d) Estar al corriente en el pago de las cuotas o de otras deudas con la Seguridad Social”.

De este precepto no puede deducirse una obligación de inscripción aunque no se tengan trabajadores, sino cuando la misma sea obligatoria, y si no tiene trabajadores, afiliación y alta en el régimen que le corresponda.

El artículo 10 (“Concepto de empresario en la Seguridad Social”) del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, afirma que “a efectos de lo dispuesto en este Reglamento, se considera empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social”.

Y el artículo 5 afirma que: “1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deberán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social en la forma que se determina en el artículo 11 de este Reglamento”.

No tiene sentido exigir la inscripción como empresa cuando no se tiene intención de contratar trabajadores por cuenta ajena y no tiene la condición de empresario. Siendo este el motivo de exclusión procede la estimación del recurso (también sería absurdo obligar a estar inscrito en plazo de licitación cuando no se tengan trabajadores y solo se necesitarían de resultar adjudicatario, momento al que debiera remitirse la obligación, que no parece el caso, pues no tiene intención de contratarlos).