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En este caso se interpone por la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN recurso especial en materia de contratación impugnando expresamente los puntos 15.1.2 y 17.3.1.1 del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) de una licitación, relativos a la obligación de adscripción de medios personales y el criterio objetivo de valoración de la experiencia adicional de los medios personales adscritos.

En relación con el punto 15.1.2 se dice que por el órgano de contratación se exige dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales cuyos perfiles profesionales se indican en el referido apartado, exigiéndose la experiencia señalada en cada perfil de un modo muy específico y con una experiencia muy determinada, de forma que limita la participación de las empresas en la licitación, no ajustándose al artículo 76.3 de la LCSP. Entiende por ello la asociación recurrente que el requisito exigido (10 años de experiencia según el perfil) es desproporcionado, pues limita significativamente la posibilidad de participación de las empresas y ni el Pliego ni en otros documentos contractuales publicados en la Plataforma se hace referencia a la justificación de esta adscripción de medios personales. Siendo desproporcionada la experiencia exigida, en atención a la clasificación que se exige, y la entidad y características del contrato.

Del mismo modo, se pide que se declare la nulidad y se deje sin efecto el apartado 17.3.1.1, sobre experiencia adicional de los medios adscritos como criterio de adjudicación del contrato, al vulnerar el artículo 145.2.2º de la LCSP, pues se valora la experiencia de los trabajadores, y con ello a la empresa. Ese criterio de adjudicación quebranta –a juicio de la recurrente– la igualdad de concurrencia y no discriminación, no hay proporcionalidad, no existiendo personas suficientes en el mercado que cumplan las características que se exigen y que se pueda asegurar la competencia de este modo.

Entra el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución 55/2023, de 2 de febrero) a examinar el fondo del asunto, haciendo mención de su anterior Resolución 778/2022, de 23 de junio, en un supuesto que guarda identidad sustancial con el presente recurso.

“En lo referido a la primera de las objeciones formuladas por el recurrente, la exigencia de medios personales y materiales debe ser contestada, aunque resulte desorbitada al juicio del recurrente, en atención al principio de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación. Así, la exigencia de unos determinados medios personales y materiales como necesarios y suficientes para poder proporcionar la prestación licitada con unas garantías de calidad es privativa del órgano de contratación que conoce (por cuanto la necesita) tal prestación. Procede la cita de la Resolución 240/2021, en que argumentábamos: “Así, este Tribunal ha venido declarando de forma constante que la concreción de los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica. Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos.

La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad, entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación.

La doctrina de este Tribunal viene estableciendo que es necesaria la concurrencia de ambos requisitos (relación con el objeto del contrato y proporcionalidad) a la hora de establecer los requisitos de solvencia.

En cualquier caso, como venimos manifestando al respecto, tratándose de cuestiones que se refieren a contenidos estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Este Tribunal solo tiene competencia para anular cuestiones ligadas a los requerimientos técnicos definitorias del objeto, solvencia o cualquier otro contenido de la documentación, si se incurre en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error o desviación de poder, de modo que dichas características resulten patentemente inidóneas, no relacionadas con el objeto del contrato, o irrazonables y desproporcionadas, lo que no concurre en el presente caso»”.

Sin embargo, precisamente por tratarse de una potestad discrecional, es preciso que el órgano de contratación motive su ejercicio especificando los criterios técnicos que le llevan a exigir dicho requisito adicional de solvencia, como expresamente exige el artículo 76.3 de la LCSP, cuando no sólo contempla que la adscripción de los medios personales o materiales, como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación, sea razonable y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación, sino que expresamente también exige que sea “justificada”.

De hecho, conforme al artículo 116.4 de la LCSP, “En el expediente se justificará adecuadamente: … c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo”.

En el presente caso, en el informe sobre justificación y necesidad del contrato que se incorporó en su momento en el expediente de contratación antes de su aprobación, se expresa lo siguiente con respecto a la necesaria adscripción de los medios que se exigen y que son objeto de discusión:

“Las titulaciones solicitadas garantizan que la empresa dispone de la especialización necesaria en las materias que afectan y están directamente relacionadas con la ejecución de los trabajos (geotecnia, estructuras, obra civil, hidráulica fluvial, gestión de riesgos de inundación, manejo de la vegetación, gestión y control de especies invasoras, seguimiento y control ambiental de obras, entre otras). La experiencia exigida en trabajos similares se considera igualmente pertinente para asegurar un conocimiento experto que resulte en capacidad de reacción para afrontar cualquier posible eventualidad relacionada con el contrato y aportar soluciones viables, desde el punto de vista técnico, ambiental y económico y que los trabajos se desarrollen con la máxima exactitud y precisión. Todas las titulaciones académicas se justificarán mediante copia compulsada del título oficial”.

En el informe sobre el recurso se abunda con más detalle en lo expresado en el expediente de contratación.

Aunque hubiera sido deseable que figurara en el informe de justificación de medios del expediente de contratación la abundante y detallada motivación empleada en el informe sobre el recurso, a nuestro juicio, la que allí se expuso resulta suficiente para justificar la exigencia de los medios personales establecidos en el PCAP, pues los razonamientos generales son los mismos, con independencia que se hayan expuesto con más detalle en el informe sobre el recurso, quedando pues satisfecha la exigencia que impone el artículo 116.4 de la LCSP, considerando este Tribunal que son proporcionales, atendidas la complejidad técnica, riesgos posibles y particularidades que se han destacado en los informes antes aludidos. Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado en este extremo.

Finalmente, en cuanto a la impugnación que se hace del criterio de adjudicación consignado dentro de los criterios objetivos, en el apartado 17.3.1.1, y por medio del cual se valora la mayor experiencia del personal adscrito al contrato, otorgando ciertos puntos una vez que supere el plazo de diez años de experiencia, debemos señalar que el artículo 145.2.2º de la LCSP, establece:

“2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”.

Es doctrina consolidada de este Tribunal la de entender que la elección de los criterios de adjudicación es una cuestión sometida a la discrecionalidad del órgano de contratación, debiendo en el ejercicio de dicha potestad respetar los requisitos del precepto transcrito, entre los que cabe destacar la necesidad de su vinculación al objeto del contrato, su formulación de forma objetiva con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y que garanticen la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En este punto, cabe recordar que según diversos pronunciamientos de este Tribunal (por todos, Resolución nº 437/2020, de 26 de marzo de 2010, recaída en el Recurso 125/2020 y citada recientemente en la Resolución 1032/2022, de 9 de septiembre) resulta perfectamente posible en abstracto la valoración, como criterio de adjudicación, de la experiencia del personal adscrito a la ejecución del contrato, en lo que exceda de aquélla que se considera exigible como solvencia (145.2. 2º de la LCSP), criterio que aquí ha de reiterarse.

En esa línea, habiendo quedado debidamente justificado en el expediente de contratación, como se exponía en el Fundamento de Derecho anterior, la exigencia de la adscripción de unos determinados medios personales como criterio adicional de solvencia técnica y siendo estos mismos medios que los que se exigen en el criterio de adjudicación antes reseñados, con la única diferencia que lo que se valora como criterios de índole automática es la experiencia por encima de la mínima exigida como solvencia técnica, ha de concluirse que, en aras de conseguir una mejor calidad en la ejecución del contrato, también debe considerarse justificada la elección del criterio de adjudicación en controversia, lo que conduce, también, a la desestimación de este motivo del recurso.