MODIFICACIÓN O DESISTIMIENTO DEL CONTRATO.

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El Ayuntamiento de Parla dirigió una consulta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en relación con la contratación de los “suministros energéticos y servicios de mantenimiento con garantía total con inversión de las instalaciones en el centro consumidor de energía integrado por los edificios y equipamientos incluidos en los inmuebles municipales, alumbrado público, pasos de peatones, señales semafóricas reguladoras de la circulación y fuentes del Ayuntamiento de Parla”, con un plazo de duración de 13 años, ascendiendo el valor estimado del mismo a la cantidad de 53.616.088,19 euros, IVA excluido y fijando un presupuesto base de licitación de 44.680.073,49 euros, IVA incluido.

Durante el proceso de la licitación la Mesa de Contratación comunica a los integrantes de la misma que se ha registrado un escrito aportado por la licitadora propuesta como adjudicataria en el que tras una exposición de los hechos y en relación al incremento total del contrato dice que los precios de partida de la prestación P1 en la licitación y los nuevos precios de referencia calculados son los que se indican a continuación, y dice que: “Esta variación supone un incremento del 48,97 por ciento sobre el coste inicial del contrato y debería ser el nuevo valor de partida sobre el que se debería aplicar la baja ofertada por la oferta más ventajosa”.

En definitiva, la licitadora propone:

  • Actualizar los precios de la prestación P1 correspondientes al gas natural conforme a la propuesta de modificación revisada en la tabla que consta en el punto duodécimo.
  • Y que se actualice el contrato, simultáneamente a la firma del mismo (en el mismo acto) ya que las condiciones de este suministro en la situación de partida de la licitación imposibilitan el suministro del gas. Asimismo, debemos hace saber que en caso de que no se produzca ese ajuste, se vería obligado a desistir del procedimiento previamente a la adjudicación del mismo en el escenario presente, al resultar económicamente inviable su ejecución.

En base a lo expuesto, el Ayuntamiento formula la siguiente consulta,

PRIMERA: Si se podría entender que el incremento del precio del gas de mayo a septiembre del año en curso, en un 48,97% podría encuadrarse como una circunstancia sobrevenida que una administración diligente no ha podido prever.

SEGUNDA: Si se cumplieran las tres condiciones que exige el apartado 2 b) del artículo 205 de la LCSP, se podría efectuar la modificación que solicita el licitador.

TERCERA: Para el supuesto de que la respuesta a la pregunta segunda fuera afirmativa, la licitadora tendría que presentar una nueva solicitud solicitando la modificación con posterioridad a la formalización del contrato.

Teniendo en consideración el contenido de las cuestiones que plantea el Ayuntamiento de Parla la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 56/22, procede a contestar a todas ellas de manera conjunta.

En realidad, expone la Junta, lo que acontece en el presente caso es que la consulta parte de un error al considerar que jurídicamente cabe la posibilidad de modificación de un contrato por la vía del artículo 205 de la LCSP antes incluso de su adjudicación. Tal cosa nunca ha sido posible conforme a la legislación de contratos públicos y tampoco bajo la actual porque, entre otras cosas, el artículo 153.6 de la ley vigente señala en su inciso final que “no podrá procederse a la ejecución del contrato con carácter previo a su formalización”, mientras que, por su parte, el artículo 205.2 b) de la LCSP, que es el que se cita en la consulta, alude a la potestad de modificación de los contratos vigentes, es decir, ya celebrados. En este sentido hay que tener en consideración que, en la medida en que los contratos públicos son contratos formales que requieren de un acto expreso de formalización, sólo existen y generan obligaciones recíprocas para las partes cuando ya han sido formalizados. No es esto lo que ocurre en el presente caso, donde el contrato parece que ni siquiera ha sido adjudicado.

Por tanto, tal como está planteada la consulta, la primera respuesta que debe ofrecer ha de ser necesariamente negativa respecto de la posibilidad de modificación en un supuesto como el planteado en la consulta porque la misma parte de una premisa completamente equivocada. En efecto, en un supuesto como el planteado resulta imposible proceder a la modificación de un contrato por la sencilla razón de que el mismo todavía no existe. Tampoco existe ningún derecho subjetivo en el licitador meramente propuesto como adjudicatario, tal como señala el art. 157.6 de la LCSP, que señala expresamente que la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto frente a la Administración.

Alcanzada esta conclusión resulta ocioso contestar si este incremento del precio puede encuadrarse como una circunstancia sobrevenida que una administración diligente no ha podido prever, premisa de aplicación del supuesto de modificación previsto en el artículo 205.2 b) de la LCSP, porque es imposible aplicar el precepto sobre el que versa la consulta. De la misma manera no resulta posible contestar a la cuestión de si es necesario presentar una nueva solicitud planteando la modificación del contrato con posterioridad a la formalización del contrato.

De hecho, esta última cuestión parte de otro error. La fórmula que utiliza la LCSP para adoptar, bien la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato, o bien el desistimiento del procedimiento, está prevista en el artículo 152 y no es, por supuesto, la modificación del contrato.

En este precepto se indica con claridad lo siguiente: “2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización.”

Resulta patente, por tanto, que en el estado en que se hallaría cualquier procedimiento de selección del contratista como el mencionado en la consulta, ésta sería la regla aplicable, no la relativa a la modificación del contrato.

Pues bien, las reglas que la LCSP establece para estos casos pueden resumirse del siguiente modo:

1º) Decisión de no adjudicar o celebrar el contrato. Esta decisión sólo podrá adoptarse por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este supuesto no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

2ª) Desistimiento del procedimiento de selección del contratista. Tal desistimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. Este desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

3º) En ambos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

El supuesto que se plantea en la consulta puede dar lugar a que el órgano de contratación opte por alguna de estas dos posibilidades conforme a lo señalado en la norma ya citada. De este modo, siempre que resultase debidamente acreditado que la adjudicación del procedimiento causaría perjuicios para el interés público podría acudirse a la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato. Por otro lado, si se justifica adecuadamente en el expediente que existe una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación podría la entidad contratante acordar el desistimiento. En ambos casos los efectos compensatorios serán los anteriormente descritos.

Las anteriores parecen ser las opciones que restan al órgano de contratación. Respecto de ellas, en los términos generales en que cabe pronunciarse a la Junta, esta únicamente puede concluir que deberá ser cada órgano de contratación el que, atendiendo a las circunstancias del caso, determine si concurre alguna de estas circunstancias y quien justifique, por ejemplo, si se ha producido una indebida determinación del presupuesto base de licitación acudiendo a precios que no sean los del mercado, o si concurre alguna otra circunstancia lesiva para el interés público, como la imposibilidad de ejecución del contrato.

Conviene recordar que tanto una como otra decisión, esto es, la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y la de desistir del procedimiento no excluyen que, cuando sea jurídicamente posible (porque en el caso de la decisión de no adjudicar o celebrar hayan desaparecido las razones alegadas para fundamentar la decisión), sea imprescindible para adjudicar el contrato proceder a una nueva licitación en la que cualquier operador económico pueda realizar libremente su proposición atendiendo a las nuevas condiciones económicas o de otro tipo fijadas por la entidad contratante. Otra solución implicaría una patente violación de los principios esenciales de la contratación pública.

En cuanto al posible desistimiento unilateral del licitador a que se alude en la consulta, esta no es una posibilidad amparada por la legislación de contratos públicos, que la considera como un supuesto de retirada injustificada de la oferta (artículo 150.2 de la LCSP), con los efectos de todo tipo que ello conlleva.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes conclusiones:

  1. En un supuesto como el planteado, en que todavía no se ha procedido ni a la adjudicación ni a la formalización del contrato, resulta imposible proceder a su modificación por la vía del artículo 205.2 b) de la LCSP.
  2. Caben al órgano de contratación las opciones previstas en el artículo 152 de la LCSP, procediendo a una nueva licitación.