Nos encontramos muchas veces que en plena vigencia del contrato con nuestro cliente, el órgano administrativo pretende realizar modificaciones, previstas o no previstas, en los Pliegos ni en el Contrato pero derivadas del desarrollo del mismo.
Las claves de la regulación actual de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (artículos 203 a 207) respecto a la modificación de un contrato ya firmado serían:
1.- Las modificaciones son solo posibles si se ajustan a la regulación de la señalada Subsección 4ª de la Ley, por razones de interés público y sometidas al procedimiento del artículo 191. En este sentido, las modificaciones de los contratos públicos solo serán posibles si así se previeron en el pliego de cláusulas administrativas particulares o, de lo contrario, cuando se cumplan las condiciones que establece el nuevo articulado legal. Si no es así, se impone la resolución del contrato y la celebración de otro.
2.- En términos esenciales sigue siendo válida la jurisprudencia a la hora de explicar la modificación de los contratos en un contexto general marcado por la inalterabilidad de los contratos administrativos. Por lo tanto, rige la excepcionalidad y la necesidad de justificación y formalización de las mismas.
En relación con las modificaciones de los contratos públicos previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, “los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad, en la forma y con el contenido siguientes: la cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca (…)”.
3.- Seguidamente, aborda la LCSP la segunda posibilidad de que se produzca una modificación, es decir, cuando no esté prevista en el pliego, o cuando el pliego no reúna las condiciones de claridad necesarias. En estos casos, o bien se trata de una variación estrictamente indispensable para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, o bien entramos de lo contrario en los supuestos de la modificación “legal” que aborda este artículo 205 LCSP.
Se trata de tres supuestos en que eventualmente podría justificarse una modificación no prevista.
El primero trata de los casos en los que deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre que se den los dos requisitos siguientes: que no sea posible un cambio de contratista, por razones de tipo económico o técnico; y siempre y cuando la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido).
El segundo básicamente consiste en “circunstancias sobrevenidas” e imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre que la modificación no altere la naturaleza global del contrato (y que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido).
El tercero consiste básicamente en que “las modificaciones no sean sustanciales”, precisando el artículo este presupuesto profusamente a fin de cerrar la posibilidad de que sea una vía para eludir el sistema, basado en la excepcionalidad y carácter tasado de las modificaciones contractuales. “En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial”.
Ahora bien, lo interesante es observar los criterios que aporta la nueva LCSP para que una modificación de un contrato sea sustancial: “cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio”. En cualquier caso, una modificación se considerará “sustancial” cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
1º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.
2º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.
3º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:
-El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15% del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10%, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los arts. 20 a 23 de la Ley.
– Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.
En efecto, en estos casos tal pretendida modificación de contrato constituiría más bien una nueva adjudicación.
En consecuencia, no estando prevista la modificación en el pliego, en tales circunstancias lo procedente será convocar un nuevo procedimiento de licitación.
Por último, la LCSP establece la obligatoriedad de las modificaciones de los contratos públicos para los contratistas en los supuestos en que en los pliegos se hubieran advertido cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido.
Por contra, cuando la modificación no resulte obligatoria para el contratista, la misma sólo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo.