PLAZO DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS Y PRÓRROGA. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR UN CONTRATO UNA VEZ EXPIRADO SU PLAZO DE VIGENCIA.

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Se plantea al Centro Directivo de la Abogacía General del Estado una discrepancia de criterio entre dos informes previos respecto de la posibilidad de modificar un contrato administrativo (en este concreto caso, un contrato basado en un previo acuerdo marco) para ampliar su plazo de ejecución, una vez expirado el plazo de vigencia establecido en el pliego y en el propio contrato.

A juicio de este Centro Directivo, toda prórroga o ampliación del plazo de ejecución de un contrato administrativo debe acordarse durante la vigencia del mismo sin que, consecuentemente, tales incidencias puedan acordarse una vez expirado el plazo de vigencia del contrato.

En el informe de 12 de enero de 2015 (Ref. A. G. Entes Públicos 1/15, R.1/2015) este Centro Directivo abordó la posibilidad de acordar, con arreglo a Derecho, la prórroga de un Convenio de colaboración por el que se constituyó un consorcio administrativo, una vez expirada la vigencia de dicho Convenio. Y, atendiendo a la configuración jurídica de la prórroga, se concluyó en sentido negativo con base en las siguientes consideraciones:

“En primer lugar, es esencial a la configuración jurídica de toda prórroga la necesidad de que ésta se acuerde constante o vigente la relación jurídica cuyos efectos se pretenden prolongar en el tiempo, por la sencilla razón de que no puede prorrogarse algo que ya se ha extinguido. Este principio, que, como se indica, es consustancial a la propia configuración jurídica de la prórroga, se plasma, como no podía ser de otra forma, en diversas normas de Derecho positivo”.

El mismo criterio se viene aplicando en materia de contratación administrativa por los distintos órganos consultivos del Estado y por este Centro Directivo. En el informe de la Abogacía General del Estado de 22 de septiembre de 1997 (Ref. A. G. Fomento 32/97) se declara, en ese caso concreto respecto de un contrato de concesión, que «la prórroga debe solicitarse, e incluso acordarse o denegarse, mientras está vigente el plazo inicialmente previsto», añadiendo, a este respecto, que «no es preciso que las normas prevean aquellas cuestiones que por su obviedad o por su lógica resulten innecesarias, como ocurre en el presente supuesto», pues «[…] resulta evidente que no se puede ampliar lo que ya está extinguido. Una vez que el plazo previsto normativamente llega a su término, se extingue y, por lo tanto, no resulta susceptible de ser ampliado, reducido o prorrogado, porque simplemente ha fenecido». Y, frente a la argumentación que de contrario se efectuaba en aquel supuesto sobre el carácter instrumental de los plazos y sobre la posibilidad de que éstos pueden producir distintas consecuencias después de su transcurso, se afirmó lo siguiente en el informe de referencia:

“Por otra parte, el Tribunal Supremo, también ha rechazado en diversas sentencias la premisa de la que se parte en el dictamen de referencia, que considera que los plazos tienen un mero valor instrumental. Así, en sentencia de 13 de noviembre de 1991 (RA 8007) se declara que los plazos procesales, «no son formalismos intranscendentes, sino que son requisitos de inexcusable observancia, por lo que no se pueden desconocer», añadiendo que «en la Jurisdicción contencioso administrativa los plazos son improrrogables, de suerte que una vez transcurridos, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse». En el mismo sentido, la sentencia de 15 de julio de 1991 (R. A. 6777) declara que «el problema de los plazos tiene una importancia capital» y el auto de 6 de noviembre de 1990 (RA 9888) que «si no cabe efectuar interpretaciones extensivas del presupuesto procesal impeditivo […] tampoco pueden hacerse las permisivas que conduzcan a ampliar los trámites materiales o temporales del ejercicio de la acción, comprometiendo la regularidad del procedimiento […]”.

La esencial importancia de los plazos en el proceso contencioso-administrativo expresada por la jurisprudencia es trasladable al procedimiento administrativo, que ha sido definido por la doctrina como «sucesión de momentos en el tiempo» y a la teoría del procedimiento como «ciencia del plazo». La obligatoriedad de los términos y plazos se pone de manifiesto tanto en el artículo 47 de la LRJ-PAC (“Los términos y plazos establecidos en esta u otras Leyes obligan por igual a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos”) como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en sentencia de 25 de junio de 1960 (RA 1563) declaraba que los términos y plazos no pueden quedar al arbitrio de los interesados. El Consejo de Estado, en dictamen de 29 de octubre de 1959 (exp. 25516) también calificaba a los plazos en el Derecho administrativo como de interés público.

Así las cosas, cualquier intento de relativizar la trascendencia de los plazos en el procedimiento administrativo español resulta injustificado, puesto que los mismos operan (o pueden operar) de forma decisiva en el seno de cualquier expediente».

En materia de contratación administrativa, el artículo 100 del RGLCAP regula la «Petición de prórroga del plazo de ejecución».

La literalidad del precepto no ofrece margen de duda: la prórroga del contrato, ya se solicite por el contratista o ya la acuerde la Administración de oficio, debe acordarse necesariamente durante la vigencia del contrato, por lo que, a contario sensu, no puede acordarse la prórroga de un contrato cuyo plazo de ejecución ya haya expirado.

Los dos Abogados del Estado discrepantes así lo admiten, planeándose discrepancias en cuanto a la posibilidad o no de acordar, al amparo del artículo 97 del RGLCAP (relativo a la Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos), un «nuevo plazo de ejecución del contrato».

Este Centro Directivo considera que el citado precepto, que contiene una norma de carácter meramente procedimental, no puede invocarse para resolver una cuestión material o sustantiva como la que aquí se plantea. Esta cuestión deberá resolverse con arreglo a la norma material o sustantiva aplicable en cada caso, pero no por virtud de una norma meramente procedimental que, por su condición de tal, solo establece la vía o cauce que ha de seguirse para resolver, con arreglo a la norma sustantiva, la cuestión de que en cada caso se trate. Dicho de otro modo, la cuestión que se suscita es si, pese a la literalidad del artículo 100 del RGLCAP, cabe prorrogar o modificar el plazo de ejecución de un contrato cuya vigencia ya ha expirado, dando por cierto que, si ello fuera posible, la forma de tramitar esa incidencia se habría de ajustar, en cuanto a su procedimiento, a lo dispuesto en el artículo 97 del RGLCAP.

Tal y como ha quedado expuesto, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con la doctrina del Consejo de Estado, en los contratos administrativos el plazo de ejecución es un elemento esencial.

Ese carácter esencial del plazo en la prestación contractual determina que, vencido el plazo de duración de un contrato administrativo, no resulte ya posible acordar su prórroga ni la ampliación del plazo de ejecución.

En el informe de 11 de marzo de 2019 el Abogado del Estado argumentó que, conforme al artículo 221 del TRLCSP (aplicable, por razones temporales, al supuesto examinado), los contratos se extinguen por cumplimiento o por resolución, y que en esa ocasión no había cumplimiento, pero tampoco resolución, porque el incumplimiento en el plazo de ejecución no era imputable al contratista, concluyendo que resultaba admisible y procedente conceder un nuevo plazo de ejecución, aplicando el artículo 97 del RGLCSP.

Como se ha indicado, el citado precepto no resuelve la cuestión material planteada, pues se limita a regular los trámites procedimentales aplicables para resolver las incidencias que surjan en la ejecución del contrato. Pero es que, además, tampoco resulta aplicable a supuestos en los que, por haber expirado el plazo de ejecución, no puede considerarse, en puridad, que estemos ante incidencias surgidas en la fase de ejecución contractual. Dicho de otro modo, el artículo 97 del RGLCAP, que lleva por rúbrica «Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos», no resulta material ni temporalmente aplicable a contratos cuya vigencia ya haya expirado y en los que, por tal motivo, la fase de ejecución haya concluido.

A este respecto, el Consejo de Estado ha declarado en numerosas ocasiones que el vencimiento del plazo de duración de los contratos administrativos determina su extinción. Así, en los dictámenes números 349/2017, 350/2017 y 351/2017, de 14 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado afirma lo siguiente:

«Este Cuerpo Consultivo ha dicho reiteradamente que los contratos administrativos son negocios jurídicos a plazo fijo y que la duración es uno de sus elementos esenciales. […]

En el caso presente […], el contrato quedó extinguido por el vencimiento de su plazo. Y debe concluirse también que la denegación de la solicitud de prórroga formulada por el contratista, cuando ya había transcurrido dicho plazo, […] fue conforme a Derecho. En consecuencia, el contrato se extinguió ipso iure al vencer su duración, sin perjuicio de que subsistieran determinados efectos reflejos».

En el dictamen nº 1887/2011, de 9 de febrero, el Alto Órgano Consultivo concluyó que «por tanto, aun cuando existió una causa que autorizaba a la Administración a resolverlo por incumplimiento del contratista, el plazo de ejecución del contrato ya ha transcurrido, de modo que el mismo ha quedado extinguido y, por ello, no puede ser resuelto ahora con base en tal incumplimiento».

Y en el dictamen del Consejo de Estado nº 1118/2015, de 26 de noviembre, se formulan análogas consideraciones:

«Sin perjuicio de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que en el presente caso el contrato se había extinguido en todo caso con anterioridad a la incoación del expediente de resolución que aquí se informa […].

En tales circunstancias, tal y como hemos puesto de manifiesto en otros asuntos semejantes al presente, no resultaría procedente acordar la resolución del contrato, al haber quedado extinguido por el transcurso del plazo».

Los supuestos examinados en los dos informes discrepantes  tienen en común que el retraso en la ejecución no es imputable al contratista, sino a la Administración contratante, siendo así que, conforme al artículo 223 d) del TRLCSP, solo es causa de resolución «la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112». En otras palabras, el retraso en la ejecución por causas imputables a la Administración no se configura como causa de resolución contractual en el artículo 223 del TRLCSP.

No existiendo cumplimiento contractual (artículo 222 del TRLCSP) y no operando el retraso en la ejecución imputable a la Administración como causa de resolución, pese a la literalidad del artículo 221 del TRLCSP («Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución») hay que entender, de acuerdo con la doctrina apuntada del Consejo de Estado, que el contrato se ha extinguido por haber expirado su plazo de vigencia.

La jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado que consideran el plazo de ejecución como elemento esencial de la relación contractual y la atribución, por el Consejo de Estado, de eficacia extintiva automática o ipso iure al vencimiento del plazo contractual de ejecución exigen concluir que la facultad de opción que se ofrece a la Administración, en caso de retraso en la ejecución imputable al contratista, entre la resolución del contrato o su continuación con imposición de penalidades al contratista, y la obligación que se impone a la Administración de conceder un plazo adicional de ejecución, en caso de que el retraso no sea imputable al contratista, deben operar necesariamente antes de que expire la vigencia del contrato.

Las consideraciones que anteceden resultan plenamente aplicables a los contratos sujetos a la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en la medida en que su regulación es, en este punto, sustancialmente coincidente con la del derogado TRLCSP.

Así, el artículo 209 de la LCSP dispone, como el artículo 221 del TRLCSP, que los contratos se extinguen por cumplimiento o resolución. El artículo 211, al regular las causas de extinción, solo atribuye eficacia extintiva (al igual que el artículo 223 del TRLCSP) a aquellas demoras en el cumplimiento de los plazos que sean imputables al contratista. Por su parte el artículo 193.3 atribuye a la Administración la misma posibilidad que contemplaba el artículo 212.4 del TRLCSP de optar, en caso de demora en el cumplimiento imputable al contratista, entre la resolución (tramitada conforme a los artículos 212.2 y concordantes de la LCSP) o la imposición de penalidades (lo que conlleva implícitamente la concesión de la ampliación del plazo de ejecución que prevé el artículo 98 del RGLCAP). Y el artículo 195.2 de la LCSP se pronuncia en términos muy similares a los del artículo 213.2 del TRLCSP, al disponer que «si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista».

La única diferencia reseñable con respecto a la regulación del TRLCSP es la mejora de la técnica legislativa, pues tanto la rúbrica del artículo 195.2 de la LCSP como su contenido sustituyen la referencia a la «prorroga» del contrato por otra, jurídicamente más precisa, relativa a la «ampliación del plazo de ejecución».

Efectivamente, una de las novedades que incorporó la LCSP radica en la positivación, en el artículo 29, de la distinción, doctrinalmente consolidada, entre la prórroga del contrato (apartado 2) y la ampliación del plazo de ejecución (apartado 3).

La prórroga puede considerarse como una modalidad sui generis de modificación contractual, expresamente prevista en el contrato (artículo 29.2), que afecta únicamente al elemento temporal (la duración del contrato), y que, de acordarse, conlleva una obligación para el contratista de realizar nuevas prestaciones (de idénticas características a las inicialmente pactadas) durante un plazo de tiempo adicional, que se añade al plazo de duración inicial del contrato. Frente a la prórroga, la ampliación del plazo de ejecución no es una circunstancia expresamente prevista en los pliegos o en el contrato, sino una circunstancia sobrevenida, que se plantea en la fase de ejecución del contrato, cuando se pone de manifiesto que el contratista no podrá cumplir la prestación pactada en el plazo convenido, habilitando la Administración un plazo adicional para que el contratista cumpla la misma prestación a la que se obligó originariamente en el contrato. Por tanto, en los casos de ampliación del plazo de ejecución el contratista no realizará más prestaciones adicionales a las pactadas, sino la misma prestación convenida, en un plazo de duración adicional que la Administración accede a concederle.
El artículo 29.3 de la LCSP dispone, en este sentido, que «cuando se produzca demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario, el órgano de contratación podrá conceder una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en su caso procedan, resultando aplicables en el caso de los contratos administrativos lo previsto en los artículos 192 y siguientes de esta Ley». El ya citado artículo 195.2 de la LCSP contempla el supuesto de ampliación del plazo de ejecución del contrato, en los supuestos en los que el retraso en la ejecución no sea imputable al contratista: «Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista».

Con independencia de la relevancia doctrinal de esta importante distinción conceptual, tanto la prórroga como la ampliación del plazo de ejecución han de acordarse necesariamente, y como ya se ha indicado, durante la vigencia del contrato. Y, a juicio de este Centro Directivo, dado que, conforme a reiterada doctrina del Consejo de Estado, el vencimiento del plazo de ejecución de los contratos administrativos determina su extinción ipso iure, no es jurídicamente admisible entender que, mientras el órgano de contratación no acuerde formalmente la resolución del contrato, sea posible acordar prórrogas o ampliaciones en el plazo de ejecución e contratos cuya vigencia ha expirado. Lo contrario sería dejar al arbitrio de la Administración (a quien incumbe tramitar el expediente de resolución) la decisión de acordar incidencias sólo admisibles en la fase de ejecución contractual, respecto de contratos ya extinguidos por haber expirado su plazo de vigencia.

En fin, y como se concluye en el informe del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 23 de mayo de 2019, «presupuesto previo para solicitar la ampliación del plazo es que éste no haya expirado».

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