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El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO), en su Resolución 042/2023, de 3 de marzo, incide sobre el contenido mínimo que debe satisfacer la motivación de la adjudicación. Lo hace con ocasión de un recurso contra la adjudicación de un contrato de servicios, en el que se alegaba que en la aplicación los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor se han cometido varios errores de apreciación. En síntesis, el recurrente basa su impugnación en la incorrecta aplicación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.
Como reiteradamente ha manifestado este Órgano (ver, por todas, su Resolución 092/2021), en virtud de la discrecionalidad técnica, el poder adjudicador goza de un cierto margen en la aplicación de los criterios de adjudicación de apreciación subjetiva, de manera que no es revisable por el tribunal de recursos todo lo referido a los juicios técnicos emitidos al respecto. En cambio, sí debe verificarse el respeto a los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración, que se refieren a la competencia del órgano, al procedimiento, a los hechos determinantes, al fondo reglado de la potestad, a la adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho y de la LCSP.
Los citados límites impiden la fiscalización del llamado “núcleo material de la decisión” (el estricto juicio o dictamen técnico), pero no el de sus “aledaños”, que comprenden, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, como el respeto al principio de igualdad de trato y no discriminación y la interdicción de la arbitrariedad (ver, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 950/2008, ECLI:ES:TS:2010:4043 y la Resolución 209/2019 del OARC / KEAO).
Sobre el contenido mínimo que debe satisfacer la motivación de la adjudicación para cumplir las funciones que la LCSP le encomienda, como posibilitar a los interesados la interposición de un recurso debidamente fundado (artículo 151.2 de la LCSP) y facilitar a este Órgano el control del ejercicio de la discrecionalidad técnica que ampara al poder adjudicador, se ha pronunciado el OARC / KEAO en reiteradas ocasiones (ver, por todas, su Resolución 209/2019).
En síntesis, la motivación debe expresar,
– el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico,
– consignar los criterios de valoración que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico
– y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un licitador frente a los demás;
Una vez satisfechos estos requisitos, no hay obligación de que la motivación se ajuste a un esquema formal concreto.
Una vez delimitado así el alcance del control que este Órgano puede ejercer, y contrastados los citados principios con el caso analizado, se considera que el recurso debe estimarse parcialmente por las siguientes razones:
1) Por lo que se refiere al criterio de adjudicación relativo a la concreción de los cálculos justificativos de los recursos humanos, se observa que el informe técnico se limita a describir ciertos aspectos de las ofertas (cuadros que incluyen programación por periodos temporales, centros de trabajo, horarios, etc.,) pero no emite un juicio valorativo que explique por qué dichos contenidos merecen una consideración positiva o negativa desde el punto de vista de las ventajas que el criterio de adjudicación pretende identificar; dicho de otro modo, no se expresa “porqué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado.”
Por ello, no se puede deducir, a la vista de las carencias del informe técnico (agravadas por la falta de relato alternativo alguno en el informe del poder adjudicador), qué justifica las diferencias de puntuación entre las ofertas; de hecho, ni siquiera puede saberse si los aspectos de la oferta utilizados como material evaluado se traen a colación por suponer ventajas o por ser defectos de la proposición.
2) Un reproche similar puede hacerse a la aplicación de los criterios de adjudicación relativos a la dedicación del personal de administración y organización y control de trabajos (encargado) y a la Organización general. En ambos casos, se trata de una mera descripción de las ofertas sin que conste opinión alguna sobre su utilidad o su irrelevancia para la calidad de la prestación que los criterios buscan identificar.
3) La consecuencia de la falta de juicio valorativo supone que la motivación no puede cumplir su función de facilitar la interposición de un recurso fundado o el control jurídico que este Órgano ejerce, por lo que deben retrotraerse las actuaciones en el sentido expresado en el apartado siguiente (ver, por ejemplo, las Resoluciones 101/2017 y 111/2019 del OARC / KEAO).
4) Por el contrario, la valoración de la “Concreción, corrección y contenido del estudio presentado” sí contiene una valoración subjetiva, como se deduce del uso de términos como “correcta”, “ordenada”, etc.
A la vista de lo anteriormente expuesto, el recurso debe estimarse parcialmente en el siguiente sentido:
– Anular la adjudicación del contrato.
– Ordenar la retroacción de actuaciones para que el poder adjudicador adopte una nueva adjudicación que incluya la motivación adecuada de las puntuaciones otorgadas en aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los apartados 1) y 2) del apartado b) anterior.
– La citada motivación debe respetar las puntuaciones otorgadas y los aspectos de las ofertas considerados significativos; es decir, se debe motivar la puntuación ya otorgada pero no proceder a una nueva aplicación de los criterios.
Por tanto, cabe destacar que la consecuencia dictada por el Tribunal es exclusivamente la retroacción, la cual no implica una nueva valoración, sino únicamente la expresión motivada de la que ya se ha debido realizar.
Dentro de la tramitación del recurso, una tercera empresa licitadora interesada alegó en el trámite pertinente varios errores en la valoración de los criterios de adjudicación subjetivos, apoyando la pretensión de la recurrente de anular la adjudicación y solicitando una nueva licitación.
Pues bien, el Tribunal resolvió al respecto que no cabe aceptar la solicitud del tercero interesado de anular la adjudicación e iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación; es doctrina de este Órgano que la posición del alegante en el procedimiento de recurso especial no es análoga a la del recurrente, pues solo este último puede formular pretensiones impugnatorias que fijen el objeto del procedimiento y que condicionen la Resolución del OARC / KEAO, que necesariamente será congruente con ellas, según el artículo 57.2 de la LCSP (ver, por ejemplo, la Resolución 56/2017).