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Compartimos y analizamos este tema de las modificaciones de pliegos en contestación a consultas realizadas por los licitadores, sobre la base de una recientísima resolución de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (Resolución 025/2020, de 6 de febrero).

El recurso especial en materia de contratación interpuesto en este caso se basa en que la oferta de la adjudicataria no cumple con las prescripciones técnicas exigidas por los pliegos en los siguientes aspectos:

1. a) En cuanto a las especificaciones técnicas para el equipo de impresoras multifuncionales, presentado para el TIPO 2, no cumple con la velocidad de escaneo, pues los pliegos exigen una velocidad mínima de 70 originales por minuto y el equipo ofertado dispone de una velocidad máxima de 45 páginas por minuto.

El adjudicatario impugnado alega lo siguiente:

1. a) Con relación a la velocidad de escaneo, el poder adjudicador publicó en el perfil una respuesta a una solicitud de aclaración en la que señalaba que se había producido una errata y que la velocidad mínima de escaneo debiera ser de 30 originales por minuto. Al tener el equipo ofertado una velocidad de 45 páginas por minuto se cumple la prescripción técnica exigida.

El poder adjudicador se opone a la estimación del recurso con los siguientes argumentos:

1. a) En el perfil del contratante se publicaron las respuestas a las cuestiones que plantearon los licitadores y que atañen al objeto de debate de la presente impugnación. Estas respuestas, en virtud de lo establecido en la cláusula 23 de la Carátula del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), tienen carácter vinculante de conformidad con el artículo 138 de la LCSP.
2. b) Con relación a la velocidad de escaneo y tras la consulta de un licitador, se detectó un error material en la prescripción que fue subsanado atendiendo a la normativa de aplicación y fue publicado en el perfil. De esta forma, la velocidad mínima de escaneo es de 30 originales por minuto, prescripción que el equipo de la adjudicataria cumple.

El análisis del Órgano de resolución de recursos debe partir del contenido de las cláusulas de los pliegos, que rigen el procedimiento de adjudicación vinculando al poder adjudicador y a los licitadores por no haber sido impugnados en tiempo y forma, así como las aclaraciones a los mismos solicitadas por los licitadores. Por otro lado, consta en el expediente la contestación a las cuestiones planteadas las cuales fueron publicadas en el perfil del contratante 3 días antes de la finalización del plazo para la presentación de las proposiciones.

Es doctrina de este Órgano que las respuestas a las consultas publicadas en el perfil del contratante se incluyen en la amplia definición de “pliego de contratación” recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que comprende todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento, incluido el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que sirva de convocatoria de licitación, las especificaciones técnicas, el documento descriptivo, las condiciones del contrato propuestas, los formatos para la presentación de documentos por los candidatos y licitadores, la información sobre obligaciones generalmente aplicables y cualquier documento adicional, de tal forma que incluso pueden ser objeto de impugnación autónoma (ver, en este sentido, la Resolución del OARC 112/2018).

El artículo 124 de la LCSP dispone que los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares (…) solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.

El poder adjudicador alega que tras la consulta de un licitador detectó una errata o error material en la prescripción relativa a la velocidad de escaneado que fue subsanada y publicada en el perfil de contratante.

No obstante, resulta claro que el contenido de la nota aclaratoria trasciende con mucho de la corrección de un mero error de hecho y supone, de hecho, una modificación muy sustancial del PPT. A este respecto, debe señalarse que el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 1679/2019, de 5 de diciembre de 2019, ha reiterado que el error de hecho debe aplicarse con un hondo criterio restrictivo, de tal forma que (…) cuando mediante la fórmula de la rectificación de errores materiales se pretenda dar viabilidad al ejercicio de potestades anulatorias,
modificativas o revocatorias del acto, se estará haciendo un uso inválido de la figura.

En este sentido, el OARC en su Resolución 180/2018, de 14 de diciembre, ya establecía que no cabe amparar en el concepto de error material la rectificación de un acto cuando supone, como en este caso, la alteración radical del sentido del acto rectificado (modificación de una prescripción técnica) y su apreciación no precisa solo del análisis de datos que constan en el expediente (la existencia del error no ha sido acreditada o justificada por el poder adjudicador, ni en la fase de la “aclaración”, ni en la fase de contestación al recurso).

Además, tampoco se cumple el requisito de que, en la corrección de errores, a diferencia de lo que sucede en la revisión de oficio, debe subsistir el acto rectificado, ya que el pliego ha sido modificado de forma que las prestaciones que debe cumplir el producto a adquirir son diferentes a las iniciales.

La consecuencia de esta irregularidad es que el órgano de contratación no puede oponer una modificación esencial con apariencia de aclaración a los licitadores que han confiado en la inalterabilidad de los pliegos y en que cualquier cambio en los mismos se ajustaría al procedimiento correspondiente (ver, por ejemplo, la Resolución 185/2019 del OARC / KEAO).

En atención a dicha doctrina, este Órgano considera que la actuación del poder adjudicador no ha constituido una modificación del pliego por error material o de hecho, sino la variación de una condición esencial de la licitación (prescripción técnica), de forma que se establecen unas reglas no reflejadas con anterioridad en el pliego, al modificar la velocidad de escaneo de 70 páginas por minuto a 30 páginas por minuto. Esta rectificación de los pliegos tiene carácter significativo por afectar al objeto del contrato y al alcance de las obligaciones del adjudicatario, por lo que debió conllevar la retroacción de las actuaciones con ampliación del plazo para la presentación de ofertas, en los términos previstos en los artículos 124 y 136.2 de la LCSP.

Se trata, en definitiva, de una modificación de las bases de la licitación y no una simple interpretación o aclaración, lo que supone una infracción del principio de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, apartados 109 a 111, ECLI:EU:C:2004:236) con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma a lo largo de todo el procedimiento y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate.

Por tanto, debe concluirse que una actuación como la efectuada por el poder adjudicador resulta contraria al principio de transparencia y al de seguridad jurídica, lo cual supone que la valoración de la velocidad de escaneo efectuada conforme a la modificación irregular efectuada con posterioridad a la aprobación de los pliegos y la subsiguiente adjudicación han de anularse. Por ello, y dada la invalidez de dicha modificación, debe excluirse la oferta presentada por incumplir el PPT, de conformidad con la dicción inicial de la prescripción técnica Escáner velocidad mínima a una cara mayor o igual a 70 originales por minuto, B/N y color, a 300dpi.

De esta forma resuelve el OARC anulando el acto de adjudicación impugnado y ordenando la exclusión de la adjudicataria.