NECESIDAD DE DECLARACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR.

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El Acuerdo 124/2023, de 14 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), resuelve un recurso especial interpuesto frente a la adjudicación del contrato en el que se  aduce, en síntesis, que la mercantil designada como adjudicataria está incursa en prohibición de contratar, razón por la cual considera debe ser anulada la adjudicación del contrato.

Cuestiona la recurrente que la adjudicación efectuada no es conforme a derecho en tanto que la mercantil adjudicataria se encuentra incursa en la prohibición de contratar regulada en el artículo 71.2.d) de la LCSP, y a tal efecto aduce lo siguiente:

Este contrato nº 606/2023 surge como consecuencia de la rescisión de un contrato anterior denominado igual que este que fue resuelto por parte del Ayuntamiento por causas imputables al contratista siendo este el actual adjudicatario.

La adjudicataria se encuentra dentro de las causas de prohibición de contratar para el contrato nº 606/2023, al ser este contrato consecuencia de la resolución del contrato nº 1293/2021, independientemente de que esta prohibición no aparezca reflejada en el ROLECE, ya que resulta probado que la misma tiene una Resolución en Firme de resolución del contrato por causa imputables al contratista, y que por tanto no puede ser adjudicatario definitivo de otro contrato que emana de este, para corregir precisamente los incumplimientos que se produjeron en él.

No consta que el Ayuntamiento haya iniciado el procedimiento de declaración de prohibición a contratar.

En esta situación la recurrente aduce estar en plena indefensión ya que por un lado queda demostrado que la empresa adjudicataria se encuentra en causa clara de prohibición para contratar pero el Ayuntamiento no ha iniciado el procedimiento de declaración de prohibición a contratar como le exige el art. 72 de la LCSP.

Ante tal situación argumenta la mercantil recurrente que según art. 17.2 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se indica que: “2. Cuando las sentencias o resoluciones firmes no contengan pronunciamiento sobre la prohibición de contratar o su duración, ésta se apreciará de forma automática por los órganos de contratación, sin perjuicio de que su alcance y duración se determine mediante el procedimiento que se regula en el artículo 19 de este Reglamento.”

Por lo que conforme al Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se debe apreciar la prohibición a contratar de forma automática aunque no se haya iniciado el procedimiento de declaración, y por tanto dicha empresa no puede ser adjudicataria definitiva del contrato que nos ocupa por estar claramente en situación de prohibición a contratar, y según indica el Reglamento, este órgano de contratación debe apreciar de forma automática dicha prohibición.

De contrario, el órgano de contratación defiende su actuación exponiendo que mediante Resolución de Alcaldía se resolvió el contrato mixto de suministro e instalación de un sistema de videovigilancia, Fase II, por incumplimiento culpable del contratista, al no haber finalizado el contrato en el plazo establecido. No contiene la resolución pronunciamiento alguno sobre prohibición de contratar.

Argumenta el Ayuntamiento que una reiterada jurisprudencia española recalca que esta prohibición es un plus respecto de la mera resolución de un contrato, pues se requiere una declaración expresa de culpabilidad mediante un procedimiento específico. “… de la resolución de contrato no se deriva de forma automática la prohibición de contratar al ser necesario que se tramite un procedimiento independiente que tenga esa finalidad, en el que se atienda para hacer tal declaración a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos. Tal procedimiento ha sido seguido en este caso por el Ayuntamiento de Mula. Sin embargo dicha prohibición exige un plus en el incumplimiento, ya que para declararla se impone por la Ley que el contratista haya incurrido en una manifiesta mala fe contractual y además que los daños causados al interés público sean cierta entidad” ( STSJ Murcia 747/2014, de 10 de octubre)

La apreciación de la concurrencia de esta causa corresponde al propio órgano de contratación si bien a través de un procedimiento diferente al de resolución del contrato, tal y como recuerda la STSJ de Madrid 432/2006, de 5 de mayo: “la mencionada prohibición de contratar no es una consecuencia necesaria, accesoria e inseparable de tal causa de resolución sino que tiene sus propios requisitos específicos y, además, que en todo caso esa prohibición exige un procedimiento específico al efecto”.

Continúa el Ayuntamiento recurrido señalando que la prohibición de contratar es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias. La limitación solo es ejecutiva desde el momento en que se concretan el alcance y duración de la prohibición bien en la propia resolución sancionadora bien en un procedimiento autónomo y tras su inscripción en el registro (STS 1115/2021, de 14 de septiembre).

Entrando el TACPA al fondo del asunto, la resolución del presente recurso requiere examinar si la actuación del órgano de contratación se ajustó al régimen jurídico de la contratación del sector público (LCSP y normativa de desarrollo) y, en especial, al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( en adelante, PCAP) que, constituye la lex contractus como viene afirmando, reiteradamente, la jurisprudencia. Los preceptos legales a los que hay que atender en este caso son el artículo 71.2.d), y el artículo 73 de la LCSP.

Así las cosas resulta trasladable a este supuesto el Acuerdo 94/20218, de 28 de septiembre, de este Tribunal administrativo en el que concluíamos lo siguiente: «Pues bien, lo cierto es que este Tribunal administrativo no resulta competente para declarar ni, mucho menos, apreciar de oficio, que ningún licitador que ha concurrido a la licitación se halla incurso en prohibición de contratar a fin de apartarlo de la misma. La regulación contenida en los artículos 71 a 73 de la LCSP establece el marco actual y los cauces legalmente previstos para ello, que en ningún caso suponen la actuación del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.»

También procede traer a colación la Resolución 116/2022, de 27 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que precisamente, se estimó el recurso interpuesto y que versaba sobre la prohibición para contratar regulada en el artículo 71.2.d) de la LCSP- que es el que invoca la actora para excluir la oferta de la adjudicataria- y en la que viene a señalar nuestro homólogo la necesidad de que la declaración de prohibición de contratar deba ser acordada por el órgano de contratación, previa tramitación del expediente oportuno.

A tal efecto la referida Resolución señala que:

«(n)o cabe la apreciación directa y automática de la causa de prohibición por el órgano de contratación, sino que es necesaria la previa instrucción de un procedimiento que declare la prohibición, fijando su alcance y duración, siendo la competencia, en ambos casos, para la declaración de la prohibición de contratar del órgano de contratación, conforme al artículo 72.3, último párrafo, de la LCSP.

En cuanto al procedimiento al que se refiere la LCSP para determinar la prohibición, su alcance y contenido, aparece regulado en el artículo 19 del RGLCAP, que establece:

1. Corresponde a los órganos de contratación la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar en los supuestos en que los hechos que la motivan se pongan de manifiesto con ocasión de la tramitación de un expediente de contratación. En los restantes supuestos corresponde la iniciación a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa o a los órganos que correspondan de las Comunidades Autónomas.

Las autoridades y órganos competentes que las acuerden comunicarán las sentencias, sanciones y resoluciones firmes recaídas en los procedimientos correspondientes a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa o a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

En los supuestos del párrafo d) del artículo 20 de la Ley las autoridades y órganos competentes que acuerden sanciones o resoluciones firmes remitirán a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa las actuaciones seguidas mediante la tramitación del correspondiente expediente, en el que se cumplirá el trámite de audiencia, acompañando informe sobre las circunstancias concurrentes, a efectos de que por aquélla se pueda apreciar el alcance y la duración de la prohibición de contratar que ha de proponer al Ministro de Hacienda.

El trámite de audiencia deberá reiterarse por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa antes de elevar propuesta de resolución.

2. Cuando el expediente se inicie por el órgano de contratación se incorporarán al mismo los informes de los servicios técnicos y jurídicos, cumpliéndose posteriormente el trámite de audiencia, remitiéndose el expediente al órgano competente para su resolución o a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando a ésta le corresponda formular la propuesta.

3. En los supuestos en que la iniciación y tramitación del expediente corresponda a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa o a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, se cumplirá el trámite de audiencia antes de presentar al órgano competente la correspondiente propuesta de resolución.

4. El alcance y duración de la prohibición se determinará atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe del empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos.”

Es pues un elemento esencial del procedimiento de declaración de la prohibición, el trámite de audiencia del interesado, como exigencia que viene determinada por el artículo 105.c) de nuestra Constitución, siendo el modo en que se hace efectivo en dicho procedimiento, que es restrictivo de derechos, el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional.

Era pues preciso, para que la mesa pueda excluir a la recurrente por la existencia de las causas de prohibición para contratar que, previamente, exista un acto administrativo que así la declare, y que se haya inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o equivalente de la Comunidad Autónoma (artículo 72.3 párrafo 2º de la LCSP). Así lo ha determinado la STS de 14 de septiembre de 2021 (Roj STS 3366/2021) que, en relación con esta cuestión, ha establecido que, “Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.”

Lejos de ello, en el caso que nos ocupa, la calificación por la mesa de la existencia de causa de prohibición para contratar por la resolución firme del contrato anterior por causa imputable al licitador, no resultó de un acto, anterior y previo, a la licitación en curso, adoptado por el órgano de contratación, en un procedimiento instruido a tal fin con audiencia del contratista, en que se hubiera declarado la prohibición, como resulta del expediente y del informe del órgano de contratación.

Así la decisión de la mesa, apreciando ex novo, sin declaración previa, la citada causa de prohibición, debe reputarse nula de pleno derecho, pues la mesa la adoptó careciendo de competencia material para ello, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y omitiendo el trámite de audiencia de la recurrente, con vulneración de su derecho de defensa, todo ello conforme a los artículos 47.1.a), b) y e) de la LPACAP y 39.1 de la LCSP.»

Por tanto con base en la doctrina recién expuesta este Tribunal administrativo debe rechazar la pretensión de la actora, concluyendo que la actuación del órgano de contratación fue conforme a Derecho, en tanto que no ha quedado acreditado que la adjudicataria del contrato se encuentre incursa en la causa de prohibición del artículo 71.2.d) de la LCSP, al no haber declaración de prohibición por parte del el órgano de contratación, previa tramitación del oportuno expediente administrativo, en que se hubiera declarado dicha prohibición, lo que determina que tampoco pueda concluirse que la declaración aportada por la adjudicataria de no estar incursa en causa de prohibición para contratar, incumpla el PCAP.