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El OARC, en su Resolución 140/2021, de 2 de septiembre, hace un repaso muy interesante sobre los requisitos que debe cumplir el órgano de contratación para poder tomar la decisión de no adjudicar o no celebrar el contrato ya adjudicado.
En primer lugar el órgano de recursos estudia la impugnabilidad del acto recurrido. Por lo que se refiere a su inclusión en el ámbito objetivo del recurso especial, debe partirse de la base de que, si bien la literalidad de la decisión impugnada dispone “Proceder a la no adjudicación o celebración del contrato”, lo cierto es que el contrato se halla adjudicado y que lo que la decisión recurrida persigue es dejar sin efecto la adjudicación ya dictada en favor del recurrente.
El efecto natural de dicha adjudicación es, en principio, y de modo automático, la formalización en favor del adjudicatario, la cual supone la perfección del contrato (artículo 36.1 de la LCSP). Por ello, la decisión recurrida debe entenderse incluida entre los actos de trámite recogidos en el artículo 44.2 b) de la LCSP, ya que decide “directa o indirectamente sobre la adjudicación”, nada menos que privándola de su efecto más genuino, que es la formalización en favor del adjudicatario.
Esta interpretación es, además, la más consecuente con el efecto útil de la Directiva 89/665/CEE (cuya incorporación al Derecho interno son los artículos 44 y siguientes de la LCSP), según se interpreta esta norma en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de abril de 2017, asunto C-391/15, ECLI:EU:C:2017:268, especialmente en sus apartados 26 y 27; de ellos se deduce que todas las decisiones de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sean susceptibles de infringirlas, estarán sujetas al control jurisdiccional previsto en la citada Directiva, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (véase también la sentencia del TJUE de 11 de enero de 2005, asunto C‑26/03, EU:C:2005:5, apartado 28 y jurisprudencia citada, así como la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2014, asunto C-161/13, ECLI:EU:C:2014:307, que admite expresamente el recurso al que se refiere la Directiva 89/665/CEE contra una decisión posterior a la adjudicación inicial y anterior a la perfección del contrato). Consecuentemente, dado que la denegación ilegal o arbitraria de la formalización del contrato sería una infracción del Derecho de la Unión y nacional de la contratación pública porque privaría ilícitamente al adjudicatario de obtener y ejecutar el contrato, debe considerarse que el acto impugnado se incluye dentro del ámbito objetivo del recurso especial.
En síntesis, la pretensión del recurso consiste en que se proceda a la formalización del contrato ya adjudicado a favor de la recurrente por considerar que el Órgano de contratación no justifica su decisión de no formalizarlo en razones de interés público. El análisis del recurso debe partir de dicha justificación.
A continuación, se exponen las apreciaciones del OARC / KEAO sobre ello.
a) Sobre la decisión de no formalizar el contrato.
El artículo 152.3 de la LCSP permite que el poder adjudicador decida no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público, no pudiendo promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar tal decisión.
Esta forma de finalizar el procedimiento de adjudicación se halla regulada básicamente en los mismos términos que el derogado TRLCSP por lo que es de aplicación toda la doctrina que al respecto ha desarrollado este OARC / KEAO (ver las Resoluciones 116/2013, 91/2015 y 31/2016) y que se resume en que se trata de una decisión basada en motivos de oportunidad que aconsejan no continuar el procedimiento de adjudicación, aunque tampoco puede descartarse que el poder adjudicador pueda usarla ilegítimamente para eludir el cumplimiento de una Resolución del Tribunal de recursos o perjudicar a un licitador bien posicionado para obtener el contrato, situaciones que podrían calificarse como desviación de poder (artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa) o fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil).
Por ello, es fundamental en el análisis de la legalidad de la renuncia la verificación de la consistencia de los motivos de interés público alegados para sustentarla, que debe apreciar, entre otras cosas, que dichos motivos sean coherentes con los hechos y el itinerario procedimental anteriores al acto ahora impugnado. A todo ello se debe añadir la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto C‑440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, apartado 31) que ha manifestado que la normativa sobre contratación pública europea no establece que la renuncia del poder adjudicador a adjudicar un contrato público se limite a casos excepcionales o se base necesariamente en motivos graves, así como que los procedimientos de recurso previstos en la Directiva 89/665 tienen por objeto el ejercicio de un control de legalidad y no de un control de oportunidad (apartado 44).
En suma, habida cuenta que la renuncia a celebrar el contrato es un acto discrecional del Órgano de contratación que por motivos de conveniencia considera adecuado no llegar a perfeccionar un contrato, este Órgano únicamente podría declarar la invalidez de la decisión que al respecto ha adoptado el poder adjudicador (i) si observara una infracción del fondo parcialmente reglado de dicha potestad que, en el supuesto que nos ocupa, consiste en verificar si concurren razones de interés público y si éstas están debidamente justificadas en el expediente, (ii) si comprobara que la decisión es arbitraria porque carece de una razón objetiva que la justifique y tiene como propósito perjudicar o beneficiar a ciertos licitadores, o (iii) si constatara la infracción de alguno de los principios básicos de la contratación pública.
b) Sobre la justificación ofrecida
El poder adjudicador ofrece dos razones para no formalizar el contrato: (i) que varios recursos especiales han producido retrasos considerables en el expediente, que se inició en el año 2018, así como que (ii) la matriculación ha bajado en estos tres últimos cursos y que, analizando los datos de natalidad y tendencias a medio plazo se concluye que el edificio actual puede acoger a todo el alumnado. La valoración que efectúa este Órgano por cada una de las dos razones aducidas es la siguiente:
b.1) En lo que respecta a los retrasos derivados de los recursos especiales.
Al margen de los dos recursos especiales que se han interpuesto contra la decisión de no formalizar el contrato, son tres los recursos especiales que se han interpuesto en el procedimiento de adjudicación.
Pues bien, con independencia del número de recursos interpuestos, del sentido de las resoluciones o del tiempo que haya requerido su tramitación y resolución, este motivo no es una razón de interés público que pueda justificar de ninguna de las maneras la renuncia al contrato. Téngase en cuenta que el recurso especial es el remedio establecido por la normativa europea para garantizar a los licitadores la posibilidad de impugnar las decisiones de los poderes adjudicadores contrarias al Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública y a las normas nacionales que lo incorporan en un momento en el que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse, siendo ésta la finalidad de interés público a proteger (ver la STS de 23 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4223). Consecuentemente, el recurso especial es un mecanismo de garantía establecido en defensa de los recurrentes cuyas consecuencias sobre el procedimiento de adjudicación el poder adjudicador tiene el deber jurídico de soportar.
Además de lo anterior, este Órgano debe señalar que los retrasos en la tramitación del procedimiento de adjudicación que nos ocupa son debidos en gran medida al tiempo que ha tardado el propio poder adjudicador en la ejecución de dos de las resoluciones que contenían pronunciamientos estimatorios de las pretensiones de la recurrente, por lo que el Órgano de contratación no puede basar la decisión de no formalizar en sus propios incumplimientos (que se han tenido que remediar a través del recurso especial) y en las demoras para subsanarlos.
b.2) En lo que respecta a la baja matriculación.
La segunda razón o motivo alegado de forma sucinta y escueta por el poder adjudicador viene a señalar que las necesidades que pretendía satisfacer el contrato han variado debido a que la matriculación y los datos de natalidad y tendencias a medio plazo han bajado sensiblemente en los últimos tres años. Sobre este argumento, se observa lo siguiente:
1) Este OARC / KEAO considera que no concurre uno de los requisitos reglados que exige el artículo 152.3 de la LCSP para que dicha decisión no sea tachada de arbitraria. En concreto, en el expediente se alegan unas razones de interés público que motivan la no celebración del contrato, sobre las que no se han aportado las justificaciones necesarias. Así, se alude genéricamente a la caída de la matriculación y la baja tasa de natalidad como las razones que motivan la necesidad de la no formalización, pero no se aporta ningún dato o cálculo que sustente estas afirmaciones.
2) La afirmación tampoco puede ser contrastada o completada con la información contenida en la documentación obrante en el expediente administrativo de contratación, pues en el remitido a este Órgano no consta la actuación preparatoria consistente en determinar las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado (artículo 28 de la LCSP; sobre la relevancia de este requisito, ver, por ejemplo, la STSJPV de 28/6/2018, ECLI:ES: TSJPV:2018:4209). Por su parte, en la cláusula II del Pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT), bajo el epígrafe de “Necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato”, únicamente se efectúa una descripción de la intervención a proyectar y, si bien se especifica que la finalidad es la de trasladar el CEIP a las alas norte y este del colegio de los PP PP, no se detallan las razones a las que obedece esta decisión, que pueden ser de lo más variadas, como la falta de espacio o porque no cumple con las condiciones. Todo ello ha ocasionado que el recurrente haya tenido que acudir a hipótesis e informaciones no contenidas en el expediente administrativo para sustentar su recurso.
3) Debe señalarse que la necesidad de motivación o justificación de la decisión de no formalizar el contrato debe ser especialmente exigente en un supuesto como el que nos ocupa por darse dos circunstancias, relacionadas con el itinerario del procedimiento de adjudicación y los antecedentes del presente recurso:
(i) el recurrente ha tenido que acudir al recuso especial en defensa de sus intereses en relación con dos de las decisiones adoptadas en el procedimiento de adjudicación por el poder adjudicador, la de desistir del procedimiento de adjudicación y la de adjudicar el contrato a otra empresa, obteniendo de este OARC / KEAO en ambos supuestos una resolución estimatoria a sus pretensiones y
(ii) el poder adjudicador ha decidido no formalizar el contrato (3 de mayo de 2021) transcurridos siete meses desde la adopción de la decisión de su adjudicación (8 de octubre de 2020) y alegando motivos que no parecen haber surgido recientemente.
Sin embargo, el poder adjudicador no ha realizado un esfuerzo de motivación proporcionado a estas circunstancias, y ni siquiera ha aprovechado el trámite de contestación al recurso especial para ampliar la defensa del acto impugnado.
Consecuentemente, el recurso debe ser estimado y el acto impugnado, anulado.