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El Informe 7/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, trata las siguientes cuestiones planteadas por un Ayuntamiento:

1. Al no haber incluido en el PCAP los parámetros para el cálculo de las ofertas anormalmente bajas, siendo el caso de una pluralidad de criterios, ¿se considera vicio de anulabilidad y habría que desistir del procedimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley de Contratos del Sector Público?
2. Siendo el precio el único criterio sobre el que se puede llevar a cabo una valoración de ofertas anormalmente bajas, por tener establecido el resto de criterios un máximo, ¿podría continuarse con el procedimiento aplicando lo establecido en el artículo 85 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?”.

Se prevé en el artículo 149 LCSP que debe contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, diferenciándose, no obstante, dos situaciones.

Una primera que tiene lugar cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio y, salvo que en los pliegos se establezca otra cosa, en defecto de previsión en aquellos, se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado; situación que se regula en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

A diferencia de este caso, la segunda posibilidad que se contempla se da cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación. En tal supuesto, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

El caso planteado por el órgano consultante hace referencia a que hay varios criterios de valoración, y por tanto, no sólo el del precio.  De la propia información aportada en su escrito por el Ayuntamiento se desprende que el pliego no determina por tanto bajo que parámetros objetivos puede apreciarse que una oferta no puede ser cumplida, por lo que, en principio, cabría suponer que a la mesa de contratación le resultaría imposible determinar si una o varías ofertas están afectadas inicialmente en anormalidad dado que el caso que nos ocupa coexisten más de un criterio de valoración y no se han determinado en el pliego los parámetros en base a los cuales una oferta, en su conjunto, pueda ser considerada como anormal.

No obstante, el Ayuntamiento manifiesta en su escrito lo siguiente: “El Ayuntamiento de Teba inició expediente de contratación 51/2021 “Ejecución de 10 viviendas en Calle Cádiz de Teba (Málaga)”. Tras la apertura de ofertas, y realizando los cálculos que establece el artículo 85 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se solicitaron justificaciones a las empresas que presentaban ofertas anormalmente bajas”. Es decir, cabe entender que la Mesa de Contratación, tras la apertura de los sobres, realizó los cálculos establecidos que se determinan en el artículo 85 RGLCAP y, en consecuencia, determinó que una serie de ofertas presentadas eran anormalmente bajas y les solicitó la justificación que se prevé en el artículo 149 LCSP.

Al respecto cabría reiterar, como ya se ha dicho, que la previsión que establece el artículo 149 LCSP es que cuando se apliquen diversos criterios de valoración para la adjudicación, se estará a lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares por lo que, que si no se han recogido esos parámetros objetivos en el pliego, no podrá apreciarse que una proposición pueda ser considerada como oferta anormalmente baja o desproporcionada. En consecuencia, no puede acudirse a la previsión reglamentaria establecida en el art. 85 RGLCAP, situación prevista, como indicamos anteriormente, cuando el único criterio de adjudicación a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio.

Se indica en la consulta que si la Mesa de Contratación actuó de la manera indicada fue por cuanto entendió que “Sin embargo, a pesar de contar con una pluralidad de criterios, solo la oferta económica es la que permite valorar si hay temeridad a la baja, ya que el resto de criterios tienen establecidos un máximo de puntuación. Es por ello por lo que se procedió a calcular las posibles ofertas anormalmente bajas de acuerdo a lo establecido en el artículo 85 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. No obstante, el artículo 149 LCSP no hace distinción alguna, en el caso de que haya una pluralidad de criterios, entre los mismos y si unos de ellos se determinan mediante un máximo de puntuación y otro criterio consiste en la oferta económica; simplemente diferencia entre si se contempla una pluralidad de criterios de valoración para la adjudicación o cuando el único criterio de adjudicación es el del precio.

Por ello, no cabe interpretar la opción de acudir al artículo 85 RGLCAP como correcta por cuanto no se dan las circunstancias requeridas para actuar de tal forma, es decir, que hubiese un único criterio de valoración, el del precio, y no se hubiesen establecido en el pliego los parámetros objetivos para identificar los casos en que una oferta debe considerarse anormal.

En este caso los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciaría, en su caso, que la proposición no podría ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados debieron fijarse en los pliegos y al no establecerse, no podrá apreciarse que una proposición pueda ser considerada como oferta anormalmente baja o desproporcionada y no por ello debe calificarse como vicio de anulabilidad y debe desistirse del procedimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, posibilidad que plantea la entidad consultante, sino que simplemente no podrá calificarse una oferta como anormalmente baja y, en consecuencia, no podrá excluirse del procedimiento de licitación. La ausencia de parámetros objetivos en los pliegos para considerar, en su caso, una oferta anormal o desproporcionada, no puede considerarse una infracción del procedimiento de contratación.

Cabe citar al respecto la Resolución 278/2018, de 4 de octubre del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en cuyo fundamento de derecho sexto se indica lo siguiente:

“En el supuesto examinado, el PCAP no establece parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados.

Por su parte, el artículo 152 del TRLCSP, cuando estamos ante una pluralidad de criterios de adjudicación, como es el caso, dispone en su apartado 2 que debe ser el pliego el que determine bajo qué parámetros objetivos podemos apreciar que una oferta no puede ser cumplida como consecuencia de que incluya valores anormales o desproporcionados, sin que estos parámetros deban hacer referencia exclusivamente al criterio precio. Es decir, el legislador ha otorgado total libertad a los órganos de contratación para que fijen o no en los pliegos, cuales son los parámetros para determinar que una oferta puede considerarse inicialmente como anormal o desproporcionada.

En efecto, cuando para la adjudicación se consideren varios criterios, como es el caso, la apreciación de que una proposición es anormalmente baja exige que el pliego haya establecido de forma clara los parámetros objetivos para apreciar que la oferta podría ser anormal o desproporcionada, por lo que si los pliegos no los indican no procede la obligación de tramitar el procedimiento contradictorio a que se refiere el artículo 152.3 y 4 del TRLCSP para determinar la viabilidad de la oferta. Así pues, la ausencia de parámetros objetivos en los pliegos para considerar, en su caso, una oferta anormal o desproporcionada, no puede considerarse una infracción del procedimiento de contratación que deba suplirse con la aplicación supletoria de la normativa contractual, por lo que hay que entender que no hay voluntad del órgano de contratación de establecerlos, no existiendo en consecuencia obligación de tramitar el procedimiento contradictorio a fin de determinar su viabilidad, por lo que este Tribunal concluye que la adjudicación, en el extremo analizado, se ha ajustado a Derecho y que procede por tanto la desestimación del recurso interpuesto”.

Por todo ello, el Informe de la Comisión Consultiva concluye:

1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.a) LCSP, salvo que en los pliegos se establezca otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

2.- Esta previsión reglamentaria se encuentra regulada en el artículo 85 RGLCAP.

3.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 149.2.b) LCSP cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

4.- Por tanto, cuando se apliquen diversos criterios de valoración para la adjudicación, si en el pliego de cláusulas administrativas particulares no se han recogido esos parámetros objetivos no podrá apreciarse que una proposición pueda ser considerada como oferta anormalmente baja o desproporcionada.

5.- Los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciaría, en su caso, que la proposición no podría ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados deben fijarse en los pliegos pues en caso contrario no podrá apreciarse que una proposición pueda ser considerada como oferta anormalmente baja o desproporcionada y no por ello debe calificarse como vicio de anulabilidad ni debe desistirse del procedimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, posibilidad que plantea la entidad consultante, sino que simplemente no podrá calificarse una oferta como anormalmente baja y, en consecuencia, no podrá excluirse del procedimiento de licitación. Dicho de otro modo, la ausencia de parámetros objetivos en los pliegos para considerar, en su caso, una oferta anormal o desproporcionada, no puede considerarse una infracción del procedimiento de contratación.