LA CONDICIÓN DE NO ESTAR INCLUSA EN CAUSA DE DISOLUCIÓN COMO REQUISITO DE SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA.

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En el presente recurso, interpuesto frente a la exclusión de un licitador, se plantea la única y fundamental cuestión de si la mercantil recurrente ha acreditado cumplir con los requisitos de solvencia económica exigidos por el PCAP, y en concreto, el requisito de no estar incursa, en ninguno de los tres últimos ejercicios económicos, en la causa legal de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedad de Capital.

Efectivamente el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su Resolución n.º 304/2023, de 23 de noviembre, expone como punto de partida necesario para dilucidar la cuestión de fondo referida, que ha de recordarse que en el marco de la contratación pública, impera el esencial principio de que los Pliegos constituyen “ley entre partes”, el cual ha sido consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos 122.2 y 139.1 de la LCSP, así como en la cláusula 9.1 del propio PCAP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a uno como a otros.

Sentado lo anterior, dando por reproducidas las cláusulas del pliego y a la vista de las actuaciones que obran en el expediente contractual y de las alegaciones formuladas por las partes, procede llevar a cabo las siguientes consideraciones:

1ª. La cláusula 7.2 del PCAP exige que los operadores económicos reúnan dos requisitos para acreditar que cuentan con la solvencia económica y financiera necesaria para concurrir a la licitación del contrato, a saber:

– Contar con un volumen anual de negocios por un importe igual o superior a 86.670,00 € en el ejercicio de mayor facturación de entre los tres últimos.

– No encontrarse incurso en la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en ninguno de los tres últimos ejercicios económicos.

En este punto, conviene analizar las disposiciones contenidas en el antedicho precepto legal, que son las que siguen:

“Artículo 363. Causas de disolución. 1. La sociedad de capital deberá disolverse:

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.”

En consecuencia, una sociedad de capital se encontrará incursa en la antedicha causa de disolución cuando concurran las circunstancias que siguen:

– Que experimente pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

– Que dicho capital no se aumente o reduzca en la medida suficiente.

– Que no sea procedente la declaración de concurso.

2ª. En el caso que nos ocupa, la mercantil propuesta como adjudicataria, por haber formulado la oferta más ventajosa, tras habérsele practicado varios requerimientos documentales, aporta las cuentas societarias depositadas en el Registro Mercantil y correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021, acompañadas con las oportunas memorias y las actas de aprobación de las mismas, pudiéndose deducir de la indicada documentación las siguientes circunstancias:

– Que, efectivamente, los referidos ejercicios arrojaban resultados negativos por distintos importes.

– Que la referida situación tiene su origen en la amortización contable del Fondo de Comercio, tal y como se explica en los apartados 4.1 de las memorias.

– Que la mercantil matriz, que es la socia única de la sociedad licitadora ha aportado a lo largo de los ejercicios 2020, 2021 y 2022, los fondos necesarios para compensar el equilibrio patrimonial de esta última y garantizar la continuación de su actividad.

Tales circunstancias suponen, sin duda alguna, que el capital de la entidad ahora recurrente ha sido incrementado en la medida necesaria para paliar el efecto de las pérdidas sufridas durante los ejercicios antedichos, o, lo que es lo mismo, que la citada mercantil no se encuentra incursa en la causa de disolución que contempla el ya referido artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Desde luego, ante los datos que figuran en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil que aportó la licitadora, el órgano de contratación debió haber concluido, al menos, que existía una evidencia más que razonable de que dicha mercantil no se encontraba en la referida causa de disolución y que, consecuentemente, reunía el requisito de solvencia económica y financiera exigido por el PCAP, y si, aún así, le asaltaban dudas sobre la acreditación de que las aportaciones de fondos por parte de la sociedad matriz se hubiesen hecho efectivas (hecho que parece claro ya se había producido en el momento de la aprobación de las cuentas de cada ejercicio, acordada siempre en juntas generales celebradas en el ejercicio siguiente), nada le impedía requerir la oportuna aclaración aportando los documentos que probasen que tales aportaciones se habían llevado a cabo.

Por lo tanto, no existiría en el presente supuesto impedimento legal alguno para que por parte del órgano de contratación se solicitase, en su caso, la aportación de los documentos acreditativos de que se han llevado a cabo las aportaciones de fondos por parte de la socia única de la licitadora, dado que tal actuación no resulta, en absoluto, susceptible de modificar el sentido de lo ya ofertado, que es algo fijo e inamovible, debiendo asimismo señalarse que la indicada jurisprudencia del TJUE tiene su reflejo en el principio del antiformalismo que ha sido objeto de amplio desarrollo por nuestro Tribunal Supremo, principio que favorece la aclaración y subsanación de las ofertas frente a interpretaciones literales rigurosas y excluyentes (sirva por todas la STS de 21 de septiembre de 2004, Roj 5838/2004).

3ª. Por otra parte, conviene recordar que el artículo 13 (Suspensión de la causa de disolución por pérdidas) de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece una serie de reglas excepcionales para determinar cuándo ha de considerarse que una sociedad mercantil se encuentra incursa en la causa de disolución prevista en el ya transcrito artículo 363.1.e) del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, reglas que han de ser aplicadas a aquellos ejercicios directa o indirectamente afectados por la pandemia originada por el COVID-19 y que, claramente, tienen como objetivo garantizar la permanencia de las empresas y evitar el incremento de la litigiosidad en la materia.

Cierto es que la mercantil ahora recurrente no invocó la aplicación de las reglas excepcionales establecidas por el artículo 13 de la Ley 3/2020, algo absolutamente lógico ya que, con base en las cuentas aportadas, ha entendido en todo momento que no se encuentra incursa en la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pero tal circunstancia no puede suponer impedimento alguno para que el órgano de contratación aplique, en su caso, de oficio las referidas reglas excepcionales a aquellos ejercicios a los que legalmente corresponda, pues la efectiva aplicación de los preceptos legales no está, de ninguna manera, supeditada a que la misma sea o no exigida por las licitadoras.

En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto, y declarar la nulidad del acto impugnado y de cuantos otros traigan causa del mismo, ordenándose la retroacción de las actuaciones procedimentales al momento anterior a la calificación de los documentos aportados por la mercantil ahora recurrente en respuesta a los distintos requerimientos que le fueron practicados como licitadora cuya oferta resultó la mejor valorada, al objeto de que se analicen los mismos a la luz de las consideraciones realizadas por este Tribunal en el apartado quinto de los fundamentos jurídicos de esta resolución, y, si el órgano de contratación considerase la existencia de duda al respecto, se requiera nuevamente a la indicada mercantil para que aporte la documentación acreditativa de las efectivas aportaciones de fondos que se indican en las memorias de las cuentas anuales presentadas, debiéndose, en su caso, aplicar las reglas establecidas en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, tras lo cual, el órgano de contratación resolverá sobre la adjudicación del contrato licitado conforme a derecho.

Sin perjuicio de las consideraciones y conclusiones llevadas a cabo en el apartado anterior y sin que a los efectos del caso que nos ocupa tenga trascendencia alguna, a la vista de que, como ya se ha indicado, el contenido de los pliegos ha sido aceptado incondicionalmente por la licitadoras, este Tribunal considera necesario advertir lo que sigue de cara a futuras contrataciones que pueda celebrar el Ayuntamiento recurrido.

 El artículo 87.1 de la LCSP establece lo siguiente:

“Artículo 87. Acreditación de la solvencia económica y financiera.

  1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:….”

Dado el tenor inequívoco del antedicho precepto legal, se ha de concluir que, salvo en el caso de que se trate de contratos de concesiones de obras o servicios, los órganos de contratación sólo se encuentran facultados para elegir discrecionalmente entre uno o varios de los medios de acreditación de solvencia económica y financiera contemplados en el indicado artículo, concretando sus límites y condiciones, pero no se encuentran autorizados para establecer como medio acreditativo otro distinto y alternativo a aquellos, como ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, en el que, ante la absoluta falta de motivación relativa a la elección del mismo, no parece que el requisito de solvencia económica y financiera objeto de la controversia planteada en el recurso pueda ser encuadrado en ninguno de los supuestos previstos legalmente a tal fin.