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En este caso, la Resolución 495/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se pronuncia en un recurso frente a la resolución de clasificación de las proposiciones presentadas, decretada en el procedimiento de licitación de un acuerdo marco.
Disconforme con las puntuaciones dadas y con el orden de prelación de ofertas, la representación de una de las empresas licitadoras presenta en sede electrónica el recurso especial en materia de contratación, instando la anulación del orden de prelación de ofertas y, por ende, la anulación de la propuesta de adjudicación por considerarlas contrarias a Derecho.
Pues bien, el Tribunal estima que la recurrente está legitimada para la impugnación de las actuaciones referidas, el orden de clasificación de ofertas y la propuesta de adjudicación de los seis lotes aprobada por la mesa de contratación, pues ha concurrido a la licitación presentando sus ofertas a los seis lotes y quedando posicionada en segundo lugar (artículo 48 de la LCSP).
Uno de los presupuestos legales para abrir la vía del recurso especial en materia de contratación es que nos hallemos ante uno de los contratos relacionados en el artículo 44.1 de la LCSP y dentro de ellos, que se trate de una de las actuaciones administrativas que a renglón seguido define el Legislador en el artículo 44.2 del mismo texto legal como norma imperativa o de “ius cogens”.
Sin embargo, la resolución recurrida inserta en el acta de la mesa de contratación que acuerda el orden de prelación de las ofertas ex artículo 150.1 de la LCSP y propone como mejor oferta en los seis lotes la presentada por otra de las licitadoras, no es susceptible de impugnación.
En este sentido, este recurso se ha interpuesto frente a un acto no susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme resulta del artículo 44.2 LCSP que dispone que:
“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: (…)
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.
c) Los acuerdos de adjudicación (…)”
En el presente caso, el recurso no se ha interpuesto contra el acuerdo de adjudicación sino contra el acta de la mesa de contratación por la que se aprueba el orden de clasificación de ofertas y se declara la mejor oferta en los seis lotes.
De este modo podemos apreciar cómo la resolución recurrida no es el acuerdo de adjudicación sino un mero acto de trámite no cualificado, en el sentido expresado por el artículo 44.2 de la LCSP antes transcrito, esto es, el del orden de prelación de oferta, declaración de mejor oferta y propuesta de adjudicación para los seis lotes a favor de una de las licitadoras.
En esta materia resulta especialmente esclarecedora la Resolución nº 636/2019, de 13 de junio de este Tribunal que sobre el menester dispone que:
“Respecto de la admisibilidad del recurso especial frente a actos de trámite, este Tribunal ha tenido ocasión de manifestarse en diversas ocasiones (por ejemplo, en la Resolución1000/2018 de 1 de noviembre), señalando que: Los actos de trámite solo pueden ser objeto de recurso cuando se trata de actos cualificados y ello porque i) decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación; ii) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o iii) produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. La consideración de los acuerdos por los que indirectamente se admite a trámite a los licitadores, como pueden ser las actas de apertura de sobres o de baremación de las ofertas, no tienen la consideración de actos de trámite cualificados, según la doctrina elaborada por este Tribunal al respecto, pudiendo citar en este punto la resolución 647/2018 de 6 de julio, donde ya señalamos: Partiendo de las anteriores reflexiones, nos parece evidente que, para que pueda estimarse que nos encontramos ante un acto de admisión de ofertas o de licitadores que pueda calificarse como acto de trámite cualificado, debe exigirse como mínimo, so pena de vaciar de sentido la norma, que se trate de una formal y expresa decisión del órgano en cuestión admitiendo una o varias proposiciones en un específico trámite del procedimiento como consecuencia de una expresa previsión legal a tal respecto. Solo en tal caso será posible estimar que nos encontremos ante un auténtico acto impugnable, en cuanto encierre una decisión sobre la admisión de ofertas que pueda afectar a los intereses legítimos de los licitadores.
Así las cosas, y conforme venimos insistiendo, en la regulación contenida tanto en el TRLCSP como en la vigente LCSP y disposiciones reglamentarias de desarrollo (Real Decreto 817/2009) no se recoge la existencia de un pronunciamiento formal de la mesa de contratación acerca de la admisión de los licitadores en el procedimiento abierto. Antes, al contrario, la atención se centra en los acuerdos de dicho órgano que suponen la exclusión de un licitador del procedimiento. En la actuación de la mesa de contratación lo que se establece es una sucesión de trámites a través de los cuales se procede a la apertura y examen de las proposiciones, valorando la documentación incluida en los distintos sobres o archivos electrónicos, con posibilidad de exclusión de proposiciones que no cumplan con los requisitos legales o establecidos en los pliegos, y formulando en última instancia la propuesta de adjudicación. Aun cuando con el desenvolvimiento del procedimiento, y en tanto en cuanto no resulten excluidas, se produce un progresivo examen de las distintas proposiciones a lo largo de las sucesivas fases (tras la apertura de la documentación administrativa y posterior apertura del sobre o archivo electrónico conteniendo la documentación correspondiente a criterios ponderables mediante juicio de valor, y, posteriormente, con la apertura del sobre o archivo conteniendo la documentación referida a criterios evaluables mediante fórmulas), lo que no resulta admisible es que se trate de construir sobre tal base la ficción de la existencia de sucesivos actos de implícita admisión de las proposiciones a las distintas fases del procedimiento. Por el contrario, en el desarrollo de la actuación de la mesa de contratación a tales efectos no existe un expreso y formal pronunciamiento acerca de la admisión de las proposiciones en cada una de las fases de la sucesiva evaluación del contenido de las mismas, esto es, no se produce una decisión impugnable acerca de la admisión de licitadores o proposiciones”.
Sobre la posibilidad de interponer recurso contra la decisión de la mesa de contratación por la que se propone al órgano de contratación la adjudicación del contrato en favor de un determinado licitador es reiterada pues la doctrina de este Tribunal que recuerda que no cabe la interposición de recurso especial en materia de contratación frente a la propuesta de adjudicación.
De conformidad con el art. 157.6 de la LCSP, “la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración”.
En definitiva, el acta de la mesa de contratación, que recoge la propuesta de adjudicación (de los seis lotes), que es el acuerdo aquí impugnado no contiene una decisión administrativa de admisión o exclusión de licitadores, y no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto, por lo que este acto no es susceptible de impugnación por esta vía.
Es doctrina reiterada de este Tribunal que la propuesta de adjudicación no es un acto recurrible por cuanto ni decide directamente o indirectamente sobre el fondo del asunto ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni produce indefensión o perjuicio irreparable. Así lo hemos reiterado en el acuerdo plenario de 17 de marzo de 2022, en el que expusimos:
“La propuesta de la mesa de contratación y, con carácter general, el acuerdo del órgano de contratación de clasificación de ofertas son actos de trámite que no reúnen las características que exige el artículo 44.2.b) de la LCSP para ser susceptibles de recurso especial en materia de contratación, o el artículo 119.2.b) del Real Decreto-ley 3/2020, para ser objeto de reclamación. En particular, no se considera que decidan, directa o indirectamente, sobre la adjudicación, que es el acto propiamente recurrible, identificado como tal por el legislador en el artículo 44.2 c) de la LCSP y 119.2 c) del Real Decreto-ley 3/2020.
Así se ha resuelto, entre otras, en las recientes Resoluciones 424/2020, 550/2020, 647/2020, 773/2020, 48/2021, y 1502/2021. Resoluciones que se consideran doctrina de este Tribunal”.
Será el acuerdo de adjudicación posterior el que podría ser objeto de eventual recurso especial en materia de contratación ex artículo 44.2, letra c) de la LCSP, pero nunca la mera propuesta de adjudicación. En consecuencia, habiéndose interpuesto el recurso frente a un acto de trámite que no decide la adjudicación, ni impide continuar el procedimiento, ni genera ningún perjuicio irreparable al recurrente, procede inadmitir el presente recurso por no ser el acto objeto de recurso susceptible del recurso especial en materia de contratación.
En conclusión, el Tribunal resuelve que procede declarar la inadmisión de este recurso especial por mor de las causas de inadmisión relacionadas en el artículo 55 letra c) de la LCSP.