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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 159/2021, de 19 de febrero, resuelve la cuestión controvertida referida a la conformidad o no de la exclusión de la recurrente del proceso de licitación de un contrato de suministro, relativo al suministro de gel hidroalcohólico con dosificador. En concreto, si el objeto social de la recurrente comprende el suministro de lo que constituye el objeto del contrato, conforme al artículo 66 de la Ley 9 de 2017, a fecha de finalización de presentación de ofertas.
El artículo 66.1 de la LCSP dispone al efecto que “Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.
En el mismo sentido, el art.. 140.1 a) dispone que “En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:
a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:
1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella”.
En cuanto a la fecha en la que habrán de entenderse cumplidas tales condiciones, el mismo artículo 140 en su apartado 4º dispone que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”, en este caso 11 de agosto de 2020.
La recurrente fundamenta su pretensión, principalmente, en dos argumentos; el primero de ellos es que su objeto social debe interpretarse en un sentido amplio comprensivo del objeto del contrato, a la vez que afirma, de modo algo contradictorio, que en base al documento nº 2 de información del Registro Mercantil el objeto social de su empresa sí que comprende de forma directa y expresa el comercio de todo tipo de productos sanitarios.
Pues bien, ninguna de las dos interpretaciones puede tener favorable acogida. La primera de ellas porque la recurrente fue requerida en fecha 8 de octubre de 2020 (documento nº 12.4 del expediente), para que, conforme al artículo 66 de la Ley 9 de 2017, aportara escrituras u otros documentos en donde conste que el objeto social coincide con la compra objeto del contrato de suministro, a fecha de finalización de presentación de ofertas que fue el 11 de agosto de 2020. En fecha 15 de octubre de 2020 reunida de nuevo la Mesa, tras la revisión de la documentación, se dispone que la recurrente, para el lote 4, no subsana el reparo expuesto en la Mesa de fecha 08 de octubre de 2020 ya que el objeto Social que aparece en las escrituras no comprende el objeto del contrato.
Examinado el objeto social de la licitadora excluida, según sus escrituras y la inscripción en el ROLECE, que obra al documento nº 15.1 del expediente administrativo, tenemos que la misma solicita inscripción en el ROLECE, en fecha 9 de julio de 2018, constando en dicha solicitud que con fecha de inscripción en el Registro mercantil 07-01-1987 figura como objeto social de la recurrente, en su escritura de constitución, “la impresión, fabricación y venta de textos, imágenes y artículos relacionados con la tipografía, offset, huecograbado, serigrafía, flexografía, litografía y calcografía, estampación en relieve con productos termoplásticos, tales como sellos, escudos, etiquetas, grabados, emblemas e igualmente, cualquier otra actividad de lícito comercio que directa o indirectamente tenga relación con el objeto social, siempre previo acuerdo de la Junta General”. Tal extremo puede comprobarse en el folio 12 del documento nº 15.1 del expediente, en el que constan los Estatutos de la sociedad con el mencionado objeto social.
Cualquiera que sea la interpretación que haya de darse al objeto social que consta en la documentación presentada por la recurrente ante el Órgano de Contratación, y que acabamos de transcribir, por muy extensiva que quiera hacerse, no puede entenderse comprensiva de actividades relacionadas con la compraventa de geles hidroalcohólicos, sino más bien con la propia de las artes gráficas.
La presentación, como documento nº 2 adjunto al recurso especial, de una “Información del Registro Mercantil”, de fecha 28 de noviembre de 2020, en la que se hace constar que el objeto social de su empresa es ahora “El comercio al por mayor, importación, exportación, almacenamiento y distribución de todo tipo de materiales y productos sanitarios, quirúrgicos, asistenciales y demás materiales relacionados con la medicina”, no puede producir el efecto pretendido en cuanto a la modificación sobrevenida del objeto de la licitadora excluida.
Primero por cuanto se trata de una mera nota informativa que no puede producir efectos legales, por cuanto es la Certificación expedida por el Registrador Mercantil, el único medio para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos y demás documentos archivados o depositados en el Registro (Artículo 77 del Reglamento del Registro Mercantil).
En segundo lugar por cuanto, por la fecha del documento, es manifiesto que éste tiene carácter sobrevenido, tanto a la finalización del plazo de presentación de ofertas (11 de agosto de 2020), como incluso de la propia Resolución exclusión, y de adjudicación definitiva, la cual es de fecha 12 de noviembre de 2020, contraviniendo el art. 140.4 de la LCSP.
Finalmente, alega el recurrente que procede su admisibilidad, atendido el objeto social de la entidad con la que subcontrata y con la que se ha de entender integrada la capacidad para contratar, puesto que se expresa adecuadamente en el DEUC la contratación con tal entidad, admitiéndolo expresamente los Pliegos, pudiéndose comprobar que la misma incluye igualmente en su objeto social la actividad objeto de licitación.
Tampoco puede tener favorable acogida el argumento de la actora, por cuanto el propio DEUC (documento nº 15.1 del expediente) de forma expresa dispone que la recurrente en la parte II A. del documento (“información sobre el operador económico”), a la pregunta de ¿Está participando el operador económico en el procedimiento de contratación junto con otros? Responde que no. Además de lo anterior, en el apartado II. C. del documento, relativo a la “Información sobre el recurso a la capacidad de otras entidades”, a la pregunta ¿Se basa el operador económico en la capacidad de otras entidades para satisfacer los criterios de selección contemplados en la parte IV y los criterios y normas (en su caso) contemplados en la parte V, más abajo? El recurrente responde también que no. Finalmente, en el Anexo 3, folio 119 del documento º 15.1 del expediente declara que no pertenece a ningún grupo de empresas, por lo que la integración de su capacidad con la subcontratista no se produce, tal y como él mismo declara.
Que el recurrente declare en el DEUC que tiene la intención de subcontratar parte del contrato con otra entidad que sí tiene ese objeto social requerido no sirve para soslayar, como es lógico, el cumplimiento de los requisitos de capacidad que la LCSP exige respecto de los licitadores, y del posterior adjudicatario.
Entiende el Tribunal, por lo expuesto, que el presente recurso ha de ser desestimado.
Por tanto, lo que en definitiva vienen a establecer los artículos 65 y 66 LCSP es la concreción, dentro de su genérica capacidad de obrar, de los requisitos que permitirán considerar al empresario legalmente capacitado para la ejecución del objeto del contrato. Se configura la capacidad como un requisito de legalidad, diferente del requisito de solvencia, a través del cual el órgano de contratación busca asegurar un nivel de aptitud superior al simplemente exigido para poder ejercer legalmente una actividad determinada.
A dicha diferenciación se refirió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09: “el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 (hoy 65.2 de la LCSP) es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto.”, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su Resolución 116/2015: “una cosa es la capacidad de obrar, otra la habilitación profesional exigida como parte de aquella y también diferente es la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios”.
Sentado, pues, que la capacidad específica para contratar de las personas jurídicas deberá deducirse, exclusivamente, de sus estatutos o reglas fundacionales, así como de la concreta habilitación profesional que en su caso pueda ser exigible, el TACRC se ha referido en múltiples ocasiones a la comprobación material de este requisito, pudiendo destacarse también sus Resoluciones 154/2013 y 231/2013.
La primera de ellas, por fijar un criterio anti formalista: “La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa”, y la segunda, que advierte de que dicha identidad de objetos deberá ser no obstante inequívoca: “si bien, no se exige para apreciar la capacidad de los licitantes que exista una coincidencia literal y exacta entre el objeto del contrato descrito en los Pliegos y el reflejado en la escritura, sí tiene que existir una relación clara, directa o indirecta, entre ambos objetos, de forma que no se pueda dudar de que el objeto social descrito en la escritura comprende todas las prestaciones objeto del contrato y que atribuye, por tanto, a la sociedad la capacidad necesaria para efectuar dichas prestaciones”.