Las Directivas europeas sobre contratos públicos enumeran, a modo de ejemplo, una serie de criterios en los que los poderes adjudicadores pueden basarse para determinar la oferta que resulte más ventajosa desde el punto de vista económico; como son el precio, el plazo de entrega o ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad, la calidad, el carácter estético y funcional, el valor técnico, el servicio posventa y la asistencia técnica. Es necesario tener claro, sin embargo, que también es posible aplicar otros criterios.
Por regla general, las Directivas imponen dos condiciones a los criterios que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa.
- En primer lugar, debe observarse el principio de no discriminación.
- En segundo lugar, los criterios utilizados han de suponer una ventaja económica para el poder adjudicador.
El Tribunal de Justicia ha confirmado que el objetivo de las Directivas consiste en excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por los poderes adjudicadores, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico.
La característica común a los criterios utilizados para valorar las ofertas es que todos ellos deben referirse a la naturaleza de la prestación objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución. Su finalidad es permitir a los poderes adjudicadores comparar las ofertas de manera objetiva, a fin de determinar la que mejor responde a sus necesidades en el marco de un contrato dado. Todo criterio de adjudicación ha de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio.
Los criterios de adjudicación deben, por tanto, estar vinculados al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución.
Entre los criterios que se mencionan a modo de ejemplo en las Directivas no figuran criterios sociales. Sin embargo, si por «criterios sociales» entendemos aquellos que permitan evaluar, por ejemplo, la calidad de un servicio destinado a personas desfavorecidas, podemos considerar que éstos son aceptables, dado que contribuyen a seleccionar la oferta económicamente más ventajosa a tenor de lo previsto en las Directivas, habida cuenta de que su finalidad debe consistir en hacer posible la evaluación de las cualidades intrínsecas de un producto o una prestación.
Por el contrario, los cupos de contratos reservados para una categoría dada de proveedores o las preferencias de precios, por ejemplo, serían incompatibles con las actuales Directivas sobre contratos públicos. Lo mismo cabe decir de los criterios que se refieran al grado en que los licitadores empleen a una determinada categoría de personas o apliquen un programa de promoción de la igualdad de oportunidades, esto es, dicho de otro modo, de los criterios que son ajenos al objeto del contrato o a las condiciones de ejecución del mismo. Estos criterios, que no contribuyen a seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, quedan excluidos por las actuales Directivas, habida cuenta de que su finalidad debe consistir en hacer posible la evaluación de las cualidades intrínsecas de un producto o una prestación.
Por tanto, para determinar la oferta económicamente más ventajosa se pueden utilizar criterios que integren aspectos sociales, cuando éstos comporten para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato.
En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte, repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables; además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales.
Sin embargo, la Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas sobre adjudicación contenidas en el artículo 36.1 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo, estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE.
En este contexto, cabe preguntarse si el concepto de «oferta económicamente más ventajosa» implica que cada uno de los criterios de adjudicación escogidos deberá comportar una ventaja económica en beneficio directo del poder adjudicador, o si basta con que cada uno de tales criterios pueda medirse en términos económicos, aun cuando no presente una ventaja económica directa para el poder adjudicador que se refleje en la compra considerada.
Tanto en el Libro Verde de La Contratación Pública en la Unión Europea como en la Comunicación de 1998, referente a la integración de consideraciones medioambientales en la adjudicación de los contratos, e igualmente en la Comunicación titulada “Aspectos regionales y sociales de la contratación pública”, la Comisión se ha pronunciado claramente en favor de la primera interpretación.
En relación con lo anterior también está el concepto de «Criterios adicionales», que ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia Europeo.
El problema surgió por primera vez en el Asunto Gebroeders Beentjes. En esta ocasión, el Tribunal sostuvo que el criterio de contratar a desempleados de larga duración no guardaba relación ni con la comprobación de la aptitud económica, financiera y técnica del candidato, ni con los criterios de adjudicación enumerados en la Directiva. El Tribunal declaró que este criterio era, no obstante, compatible con las Directivas sobre contratación pública si se atenía a todos los principios pertinentes del Derecho comunitario.
En el asunto C-225/98, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirmó que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que ésta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. En este sentido, el Estado miembro en cuestión consideraba esta condición como un criterio accesorio no determinante, aplicable una vez que las ofertas se habían comparado desde un punto de vista puramente económico. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que éste no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición.
Estas consideraciones podrían también aplicarse a otras condiciones en el ámbito de lo social.