OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS, SUBROGACIÓN Y COSTES LABORALES.

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La Resolución 1071/2022, de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, resuelve un recurso contra el acuerdo de la mesa de contratación en el que se determina que la oferta, formulada en términos que la hacen anormalmente baja, «no puede ser aceptada y resultar, por tanto, adjudicataria».

En la misma, el Tribunal desarrolla su doctrina sobre la aplicación del artículo 149 LCSP (Ofertas anormalmente bajas), la cual se recoge en la resolución 1228/2017 de 29 de diciembre, dada en el Recurso nº 1020/2017 C.A. Galicia 125/2017, o la Resolución 37/2017, de fecha 20 de enero de 2017, en la que se señalaba:

«Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el  cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.

 

Por lo demás, “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos” (Resoluciones 24/2011, de 9 de febrero, 72/2012, de 21 de marzo, o 121/2012, de 23 de mayo).

 

Por último, indicábamos también en la Resolución 142/2013 que “aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable” (Resoluciones 24/2011, ya citada, y 303/2011, de 7 de diciembre de 2011).

 

De otra parte, tal y como razonábamos en la Resolución nº 465/2015, de 22 de mayo, con cita de la resolución de 23 de marzo de 2015 (resolución nº 269/2015), la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.

 

En resumen, y como se refleja, asimismo, en la reciente Resolución nº 17/2016, de 15 de enero, no resulta necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta.

 

A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. Se ha señalado además que en la revisión de la decisión del órgano de contratación en estos casos no opera la doctrina de la “discrecionalidad técnica”, pues no se trata de acreditar el cumplimiento de la oferta, fase procedimental ya superada, sino de razonar porqué la misma es seria y viable (Resolución nº 82/2015).

 

Finalmente, es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014)”».

 

Esta doctrina exige justificar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato.

La actuación del órgano de contratación se verifica sobre la justificación presentada, a la vista de los razonamientos contenidos en los informes técnicos (Resolución 808/2020 de 20 de julio).

Conviene resaltar que también este Tribunal se ha manifestado sobre los requisitos exigibles de la justificación presentada por el licitador. No es ocioso recordar que la justificación, según el diccionario de la RAE, en tanto acción y efecto de justificar, es “probar algo con razones convincentes, testigos o documentos”. Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, la oferta formulada en términos que las hacen anormalmente bajas soporta la presunción iuris tantum de que no puede ser cumplida (por todas, Resoluciones 817/2017 de 3 de octubre o 907/2017 de 5 de octubre), por lo que corresponde al licitador proveer al órgano de contratación de pruebas suficientes para acreditar lo errado de tal presunción. A estos efectos,

– La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución del contrato (Resolución 786/2014 de 24 de octubre).

– No es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, sino que se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y, por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que se puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos (Resolución 1255/2021 de 23 de septiembre).

En relación con la subrogación y los costes laborales el Tribunal procede a recordar que, como dijo en su Resolución 607/2021 de 21 de mayo, con cita de otras,

«1º. La obligación de subrogación no nace del contrato administrativo, sino de la legislación laboral o convenio colectivo del sector.

 

2º. En esos supuestos, el anterior artículo 120 TRLCSP – actual 130 LCSP- obliga a dar la información suficiente para que los licitadores puedan, en condiciones de transparencia e igualdad, confeccionar sus ofertas.

 

3º. La previsión de subrogación prevista en la legislación laboral o convenios no vincula a la Administración a la hora de definir el contenido de la prestación a contratar».

 

La cuestión relevante no es tanto si no se ha tenido en cuenta personal relacionado en la lista del personal subrogable o existen diferencias entre los cálculos realizados por el órgano de contratación y los del licitador, sino si el personal relacionado por el recurrente en su justificación es adecuado y suficiente para la prestación del servicio según ha sido definido en el PPT, y si los costes de dicho personal son igualmente suficientes para cumplir las obligaciones que asume el empleador en materia salarial y de previsión social.

Dice el Tribunal, como conclusión a las consideraciones realizadas hasta el momento, que cabe señalar que, si bien el análisis de los costes de personal realizados por el órgano de contratación no se ajusta a las previsiones de los pliegos, no cabe duda de que el recurrente no ha justificado (podría afirmarse que no ha realizado esfuerzo alguno en hacerlo) partidas relevantes de costes del contrato. En efecto, lo relevante en este supuesto no es la preponderancia indudable de los costes de personal, sino el hecho de que la prestación del servicio requiere de suministros y maquinaria que, aunque no tengan un coste relevante en términos relativos, son insumos cruciales para la adecuada ejecución de las prestaciones. Lo que nos permite afirmar que la conclusión alcanzada por el informe técnico no incurre en error material ni arbitrariedad al entender no justificada la viabilidad de la oferta del recurrente, por lo que procede desestimar el motivo y, consecuentemente, el recurso.

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