Compartimos a continuación la Resolución 008/2020, de 17 de enero, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO), en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra un acto de adjudicación, en el cual se desarrolla el concepto y requisitos del organismo técnico especializado.
En el mismo expone el Órgano Administrativo que, infringiendo el principio de transparencia (artículo 1.1 de la LCSP), las estipulaciones de los Pliegos de la licitación no son claras en la intención de establecer de modo inequívoco la participación en el procedimiento de adjudicación de un organismo técnico especializado en el sentido que este término tiene en el artículo 146.2 a) de la LCSP (de hecho, la recurrente no tuvo conocimiento de que el poder adjudicador había encomendado la tarea de la evaluación de los criterios discrecionales a una mercantil que, a su juicio, no cumplía con las notas propias de un organismo técnico especializado hasta una vez abiertas las ofertas, por lo que tampoco pudo interponer antes recurso alguno sobre el particular).
Además, la cláusula 19.q) del PCAP (que no regula el procedimiento sino las obligaciones del adjudicatario) no identifica el órgano técnico especializado al que se encomienda la valoración (como exige el artículo 146.2 a) de la LCSP); se limita a trasladar al adjudicatario del contrato la obligación del pago del coste del informe que éste emita.
Consecuentemente, dice el Órgano Administrativo, de ningún modo puede entenderse que el recurrente deba aquietarse ahora a la aplicación de unos pliegos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, habida cuenta de su escasa transparencia y de que el motivo de recurso versa sobre la omisión de un trámite esencial para la formación de la voluntad contractual, como es que la evaluación de las ofertas no se ajusta al procedimiento de evaluación de las proposiciones legalmente establecido.
En cualquier caso, debe recordarse que, en supuestos en el que el PCAP excluye indebidamente la actuación del comité de expertos (ver, en este sentido, Resoluciones 100/2014 y 36/2015), este OARC/KEAO ha manifestado que:
“Un requisito procedimental esencial necesario para el correcto dictado de la resolución de adjudicación no depende, para su aplicabilidad en un caso concreto, de lo que conste o no en los Pliegos, que no pueden disponer válidamente de tales requisitos, sin que sea aquí procedente la doctrina de que los citados Pliegos rigen la licitación mientras no hayan sido impugnados en tiempo y forma, pues la exigencia de la actuación del comité u organismo viene directamente establecida por el TRLCSP y sus efectos se despliegan sin más durante todo el procedimiento de licitación”.
Sobre el alcance del concepto “organismo técnico especializado”.
En el expediente de contratación remitido consta que el poder adjudicador ha encomendado por medio de un contrato menor a la mercantil I….., S.L. la emisión del informe técnico de valoración de los criterios subjetivos, lo que el poder adjudicador considera suficiente para atribuir a dicha empresa la condición de “organismo técnico especializado”. Por el contrario, el recurrente considera que I….., S.L. carece de las notas distintivas que deben caracterizar a estos organismos de valoración y que su identificación, en contra de lo exigido por la LCSP, no se ha efectuado en los pliegos ni se ha publicado en el perfil de contratante.
El artículo 146.2 a) de la LCSP dispone que, en los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros (con las especialidades que para las Entidades Locales se especifican en la Disposición adicional segunda de la LCSP), o encomendar la evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. Al margen de este precepto y del artículo 63.5 de la LCSP, que dispone que la designación de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor deberá publicarse en el perfil de contratante, no existe en la LCSP referencia adicional a qué se debe entender por “organismo técnico especializado”.
A partir de ahí, se plantea cuáles son los requisitos que ha de cumplir una entidad para ser considerada un organismo técnico especializado:
1) El análisis debe partir de la finalidad que persigue la LCSP al encomendar a órganos independientes (Comité de expertos u órgano técnico especializado) la evaluación de los criterios discrecionales en el supuesto previsto en el artículo 146.2 a) de la LCSP, cuando esta función está ordinariamente atribuida, en las Administraciones Públicas, a la mesa de contratación (artículo 326.2 b) de la LCSP), órgano de asistencia técnica especializada del órgano de contratación compuesto por personas que reúnen las garantías de objetividad, imparcialidad y posesión de determinados conocimientos técnicos. No obstante, el legislador considera que la preponderancia de los criterios sujetos a juicio de valor sobre los automáticos produce un incremento de la discrecionalidad técnica (y por tanto, del libre margen de apreciación para adjudicar el contrato) contrario al principio general legalmente previsto, que es precisamente la preferencia por los criterios sujetos a fórmulas (artículo 146.2 de la LCSP), lo que justifica garantizar el acierto y la objetividad de la decisión mediante un sistema que afiance la separación de funciones y la capacitación técnica que ya se establece en el sistema “ordinario” mediante la participación de las mesas de contratación.
2) En consecuencia con lo señalado en el apartado anterior, no puede considerarse que la figura del organismo técnico especializado se satisfaga con la elaboración del informe de valoración por cualquier empresa capacitada al efecto; esta posibilidad ya está cubierta con la posibilidad general de que la Mesa solicite cuantos informes precise para apoyar su tarea de evaluación de las proposiciones (ver, por ejemplo, el artículo 146.2 b), el segundo párrafo del artículo 150.1 y el último párrafo del artículo 325.5, todos de la LCSP) y es evidente que el legislador pretende garantías adicionales o reforzadas.
3) A juicio de este Órgano, el término “organismo técnico especializado” evoca a una persona jurídica pública o privada que no solo posea la especialización técnica en la materia que constituye el objeto de contrato necesaria para valorar las ofertas, sino que además cuente con algún tipo de título legal, reconocimiento o acreditación que pruebe que su funcionamiento garantiza las notas de objetividad e independencia que se buscan o que invista sus opiniones de una presunción de imparcialidad y conocimiento análoga a la que merece el trabajo de los comités de expertos a los que equivalen (a modo de ejemplo, las entidades que actúan en el campo de la certificación o de realización de ensayos, los laboratorios homologados, órganos administrativos o entidades públicas especializadas, etc.).
Aplicando estas consideraciones al asesoramiento prestado por I….., S.L., debe entenderse que el órgano de contratación no encomendó la valoración de los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor a un organismo técnico especializado. I….., S.L. es una sociedad de capital que opera en el mercado ofertando servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico como otra mercantil más, sin que se haya acreditado en el expediente, más allá de su objeto social y la titulación académica y experiencia de quienes han elaborado el informe, cuál es el título que le caracteriza como organismo técnico especializado.
En este sentido, este OARC/KEAO considera que el poder adjudicador ha acudido a su asesoramiento sobre la base del citado artículo 146.2.b) de la LCSP, que faculta a la mesa de contratación a solicitar informes técnicos en su función de valoración de las ofertas, como prueba el hecho de que dicho órgano colegiado ha asumido expresamente el informe técnico, asunción que es innecesaria cuando tal función se atribuye al comité de expertos o a un organismo técnico especializado. Por otro lado, tampoco se ha efectuado en los pliegos una designación expresa en este sentido, como pide el artículo 146.2 a) de la LCSP, lo que igualmente impide considerar a la empresa como el organismo técnico especializado al que se atribuye la citada valoración; téngase en cuenta que la objetividad e imparcialidad en la evaluación justifican la obligación de que el organismo se designe en los pliegos de la licitación y se publique en el perfil de contratante, al objeto de que su idoneidad pueda ser verificada y, en su caso, impugnada por los eventuales licitadores.
La consecuencia de considerar que la evaluación de los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor no ha sido efectuada por el organismo independiente del órgano proponente a que se refiere el artículo 146.2.b de la LCSP, conlleva la sanción legal de la nulidad de pleno derecho del acto impugnado por haberse obviado un trámite esencial del procedimiento administrativo (artículo 47.1.e) de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en relación con el artículo 39.1de la LCSP), establecido para garantizar de la mejor forma la imparcialidad de la valoración y, en suma, la igualdad de trato entre los licitadores y la no discriminación de ninguno de ellos (artículo 1 LCSP). La citada nulidad conlleva la cancelación de todo el procedimiento de adjudicación, puesto que la mera retroacción de actuaciones no asegura la objetividad de la valoración, habida cuenta de que ya es imposible respetar el secreto de las ofertas hasta la apertura sucesiva de la documentación de los criterios discrecionales y matemáticos, como pide el artículo 146.2 LCSP.