LA PARTICIPACIÓN DE ORGANISMOS PÚBLICOS O SEMI-PÚBLICOS SUBVENCIONADOS COMO LICITADORES DE SERVICIOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN.

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¿Dicha participación es conforme a los principios comunitarios de libre circulación, competencia y participación en igualdad de condiciones?

Para tratar este tema analizamos una importante sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en el caso ARGE de fecha 7/12/2000 donde se trató dicha cuestión en aplicación de la Directiva 92/50, que tiene por objeto coordinar los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

Dicha Directiva, con el objeto de mejorar el acceso de los prestadores de servicios en los procedimientos de adjudicación, establece tres principios básicos:

1.-Evitar trabas para la libre circulación de servicios.

2.-Eliminar prácticas restrictivas de la competencia.

3.-Facilitar la participación de los nacionales de otros Estados miembros, mejorando el acceso de los prestadores de servicios a los procedimientos de adjudicación de contratos.

En el caso de la sentencia, ARGE (una asociación de empresas y de técnicos civiles de Austria) impugnó la participación de sociedades semi-públicas en el procedimiento de adjudicación controvertido, alegando que las mismas recibían subvenciones importantes del Estado, no vinculadas a un proyecto determinado.

Cuestiones planteadas por el recurrente:

1.- ¿Viola el principio de igualdad de trato la decisión de un poder adjudicador de permitir participar a organismos que reciben de ellas u otras entidades públicas subvenciones que permiten que presenten precios más bajos a los demás licitadores que ejerzan dicha actividad comercial?

2.- ¿Se pueden celebrar contratos administrativos de servicios  con organismos que pertenecen en exclusiva o de manera preponderante a la entidad adjudicadora u a otros organismos del Estado?

Argumentos del recurrente, ARGE:

1.- Las Directivas Comunitarias aplicables en el ámbito de las contrataciones públicas parten del principio de competencia entre licitadores en condiciones normales de mercado; es decir sin que éste resulte falseado, en particular, por la intervención del Estado miembro de que se trate. Se impiden restricciones a empresas privadas así como a los estados miembros.

2.- En el Sector del Agua, Energía, Transportes y Telecomunicaciones, se recoge en sus Directivas los mismos principios.

3.- Habría que examinar con mayor precisión las ofertas anormalmente más bajas de las que se pueda sospechar que han sido posibles gracias a las ayudas y subvenciones económicas recibidas ya que ello colisionaría contra los puntos 1 y 2 previos.

Como síntesis de sus alegaciones, diremos que en opinión de ARGE, la participación de licitadores que reciben subvenciones públicas implica necesariamente una desigualdad de trato y una discriminación del licitador no subvencionado a la hora de determinar la mejor oferta.

Sin embargo, la respuesta del Tribunal europeo es, en resumen, la siguiente:

1.- Si el legislador comunitario hubiera querido se hubieran excluido expresamente en las Directivas. A este respecto procede subrayar que los artículos 23 y 29 a 37 de la Directiva 92/50 contienen disposiciones precisas sobre los requisitos de selección de los prestadores de servicios que pueden presentar una oferta y sobre los criterios de adjudicación del contrato, pero ninguna de dichas disposiciones prevé que un licitador deba excluirse o su oferta deba rechazarse por principio por el mero hecho de recibir subvenciones públicas.

Antes al contrario, el artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50 autoriza expresamente la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de organismos financiados, en su caso, con fondos públicos. En efecto, enuncia que el licitador es el prestador de servicios que efectúa una oferta y define a dicho prestador como toda persona física o jurídica, «incluidos los organismos públicos», que ofrezca servicios.

2.- El principio de igualdad de trato de los licitadores enunciado en la Directiva 92/50 no se viola por el mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a organismos que reciben, de ella o de otras entidades adjudicadoras, subvenciones, del tipo que sean, que permiten a dichos organismos presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores, que no reciben tales subvenciones.

3.- El artículo 1 c) de la Directiva 92/50 expresamente autoriza la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a organismos financiados con fondos públicos que presten los servicios requeridos por la licitación.

Si que pueden ser excluidos cuando el poder adjudicador considere que han recibido ayuda o subvención no conforme al Tratado europeo, por lo tanto contraria a la legalidad y que la obligación de restituir la ayuda ilícita pondría en peligro su solidez financiera, de modo que puede considerarse que dicho licitador no ofrece las garantías financieras o económicas exigidas.

Concluye la sentencia:

El mero hecho de permitir la participación de los organismos subvencionados no infringe el principio de igualdad de participación establecido como premisa en  la Directiva.

Por lo tanto, el hecho de que una entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a organismos que reciben, de ella misma o de otras, subvenciones que permiten presentar precios más bajos que el resto, no constituye discriminación encubierta contraria al artículo 59 del Tratado.

Esto no supone que no sea motivo de eliminación en el proceso si se detecta que dicho organismo ha percibido una subvención ilegal ya que, dicha circunstancia sería impugnable –por contraria a derecho- por cualquiera de los participantes en la licitación si no es apreciada de oficio por parte del poder adjudicador durante el procedimiento.

Procede subrayar que el Tribunal de Justicia examinó una cuestión similar en su sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121), respecto de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1). El Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora.

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