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Se plantean a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado un conjunto de cuestiones referidas a la interpretación del supuesto previsto en el artículo 149.2.b) de la LCSP, respecto al ámbito de discrecionalidad del órgano de contratación en la definición de los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal cuando existan otros criterios de adjudicación distintos del precio.

La regulación del artículo 152.2 del TRLCSP otorgaba un amplio margen al órgano de contratación en los procedimientos en los que se utilizasen una pluralidad de criterios de adjudicación, tanto para su inclusión o no en el pliego, como para su determinación concreta.

El artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, además de establecer la obligatoriedad de contener en los pliegos estos parámetros objetivos, introduce como novedad que los mismos sean “referidos a la oferta considerada en su conjunto”. Esta referencia legal suscita la duda, cuando existan otros criterios distintos del precio en las licitaciones, de si los parámetros objetivos no sólo han de tener en cuenta el precio sino que además habrían de referirse necesariamente a todos los restantes criterios de adjudicación.

Como punto de partida hay que tener en cuenta que la referida expresión fue introducida en sede parlamentaria como consecuencia de la aceptación de las enmiendas número 274 y 897. La justificación de las mismas, idéntica en ambos casos, señala “No se prevé expresamente en este artículo, ni de su redacción se desprende todo lo claramente que sería deseable, que los parámetros objetivos para apreciar la temeridad cuando se ha establecido más de un criterio de adjudicación han de referirse a la oferta considerada en su conjunto”.

En este sentido, cabría pensar que con dicha expresión, por su similitud, se hace referencia al criterio sostenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales respecto de la interpretación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en este punto. El TACRC ha defendido al respecto que “la consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes, pues no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada en las demás prestaciones” (Resolución 373/2018, de 13 de abril ó 476/2017, de 1 de junio, entre otras). Ahora bien, lo dispuesto en el TRLCSP no impide que el pliego establezca otra cosa, ya que como reconoce la Resolución 943/2017, de 19 de octubre de 2017, referida a un procedimiento de licitación con varios criterios de adjudicación “a este respecto ha de señalarse que el art. 152.2 TRLCSP no impone que las ofertas desproporcionadas deban calcularse sobre el total de la misma y no sobre cada uno de los bienes o servicios ofertados por lo que debe entenderse que ello entra dentro de la discrecionalidad del órgano contratante”.

El literal del artículo 149.2 de la LCSP parece apuntar en el sentido analizado en estas Resoluciones. No exige que en la fijación de los parámetros objetivos para apreciar la temeridad –por obvia referencia al precio y al resto de los costes de la oferta- hayan de tenerse en cuenta todos los criterios de adjudicación utilizados en el procedimiento, sino que alude únicamente a la oferta considerada en su conjunto. Por tanto, parece razonable entender que el órgano de contratación debe seleccionar aquellos criterios de adjudicación sobre los cuales sea posible apreciar la temeridad de la proposición del licitador y establecer parámetros objetivos propios de cada uno de ellos, sin que necesariamente deba incluir parámetros sobre otros criterios que carezcan de trascendencia a los efectos de valorar la anormalidad de la oferta. Obviamente, entre los criterios seleccionados pueden existir criterios de carácter automático y también criterios dependientes de un juicio de valor porque en la valoración de tales criterios puede alcanzarse igualmente la conclusión de que una proposición resulta inviable en su ejecución, al poder influir ambos tipos de criterios sobre el precio y los costes del contrato. Este es el criterio que se deriva también del Fundamento de derecho Octavo de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 575/2019, de 23 de mayo.

Esta conclusión obedece a las siguientes razones:

• La ley separa claramente los casos en que el único criterio de adjudicación sea el precio del artículo 149.2 a) de los casos en que se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación. En el primero se hace una remisión reglamentaria de carácter supletorio mientras que en el segundo se acude a los pliegos y a una serie de parámetros objetivos de obligatoria mención al efecto.

• Esta distinción exige que la respuesta que se dé a ambos supuestos no sea coincidente en el pliego, razón por la cual no parece lógico que los criterios para valorar la anormalidad de la proposición se limiten sólo al criterio del precio en los casos del artículo 149.2 b).

• Siendo esto así, no existe impedimento legal alguno para que se establezcan parámetros objetivos que afecten a criterios dependientes de un juicio de valor. La finalidad que persigue la norma que sujeta a una presunción de anormalidad a determinadas proposiciones de los licitadores no es otra que la de garantizar que aquéllas son viables en cuanto a su ejecución en caso de resultar adjudicatarias. Resulta evidente que la condición extremadamente baja del precio puede producir esta circunstancia, pero también es cierto que la oferta puede convertirse en inviable, por ejemplo, como consecuencia de una propuesta inasumible desde el punto de vista técnico.

• Por tanto, la valoración de viabilidad de la oferta, en el caso de diferentes criterios de adjudicación, debe referirse a varios de ellos, los más relevantes y que permitan tener una visión objetiva y completa del problema de la viabilidad del cumplimiento del contrato.

• Finalmente, si esa visión de conjunto se refiere a una licitación en la que tienen un peso relevante los criterios sujetos a un juicio de valor, por ejemplo en el aspecto técnico o de calidad de la proposición, no cabe duda de que el mandato expreso del legislador de referir los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal a la oferta considerada en su conjunto exige incluir alguno (aunque no tienen por qué ser todos) de los criterios sujetos a juicio de valor en el análisis.

En efecto, el análisis del ámbito de discrecionalidad del órgano de contratación para fijar los parámetros objetivos mencionados requiere tener en consideración también lo dispuesto por la LCSP respecto a la utilización en los procedimientos de adjudicación de más de un criterio de adjudicación, marco en el cual hay que incardinar la regulación de las ofertas anormalmente bajas y su finalidad específica, que es la de asegurarse de que los potenciales contratistas puedan cumplir con lo estipulado en el contrato.

En este sentido, siguiendo las pautas de la Directiva 2014/2004/UE (artículo 67 y considerandos 89 a 92), la nueva LCSP explicita el criterio de la mejor calidad-precio como elemento que determina cuál es la oferta económica más ventajosa, fomentando una mayor orientación hacia la calidad en la contratación pública. Con esta finalidad, el artículo 145 de la LCSP establece la regla general según la cual “La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio”, precisando en su apartado 2 que “La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos”, detallando a continuación los requisitos de los criterios cualitativos y el contenido de los mismos.

Bajo estas premisas, es claro que en los procedimientos en los que se utilice más de un criterio de adjudicación y se tomen en consideración criterios cualitativos como los enumerados en el artículo 145.2 de la LCSP, la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos será identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato. Desde esta perspectiva parece razonable pensar que los criterios a incluir en los pliegos puedan introducir tanto elementos valorativos de la calidad ofrecida como del precio ofertado o una combinación de ambos de forma que, por ejemplo, a mayor calidad el parámetro objetivo para presumir la temeridad de la oferta desde el punto de vista económico sea mayor.

En conclusión, el órgano de contratación dispone de un margen de discrecionalidad para configurar los parámetros objetivos útiles para determinar cuándo una oferta es anormalmente baja. Tales parámetros han de hacer referencia a uno o a varios de los criterios económicos y cualitativos que se utilicen como criterios de adjudicación, seleccionando aquellos que sean más apropiados a estos efectos y sin que sea necesario que sean todos, pues pueden existir determinados criterios de selección que sean irrelevantes a estos efectos. Por tanto, es posible legalmente incluir parámetros objetivos que recaigan o afecten a criterios dependientes de un juicio de valor.

Por último estimó la Junta Consultiva que no cabe negar la posibilidad de que el pliego incluyese una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 del Reglamento en el caso descrito en el artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta.