Lo primero que hay que tener claro es que existen dos fases bien diferenciadas a los efectos de la posible imposición de penalidades por parte del órgano administrativo a una empresa u operador económico que participa en un procedimiento de licitación pública.

Cuando eres adjudicatario o adjudicatario provisional de la licitación, por un lado, y cuando ya eres contratista, una vez se ha firmado el contrato con el órgano administrativo.

Por descontado, se estará a lo establecido tanto en Pliegos como en el contrato respecto a las penalidades; dado que si no se establece nada sobre el particular solo cabe la indemnización por daños y perjuicios, pero no la penalidad.

En la fase preliminar previa a la adjudicación no existe esta problemática, ya que todavía ninguno de los participantes es adjudicatario; si bien con la mera participación y la hipotética posibilidad de adjudicación ya asumes que puedes ser objeto de la imposición de una penalidad. Sería el caso de una empresa que no cumpliera con lo estipulado dentro de las reglas establecidas y participa sin ser consciente de que no está capacitada ni tiene la solvencia suficiente económica y/o técnica requerida para participar o que haya falseado en las declaraciones previas y documentación presentada la propia realidad de su empresa.

FASE  1: TRAS LA ADJUDICACIÓN

Cuando una empresa resulta adjudicataria de un contrato ya comienza a asumir responsabilidades.

Si no atiendes a la solicitud de documentación justificativa para formalizar el contrato,  tras ser propuesto adjudicatario, se aplica el artículo 150.2 de la LCSP: es decir, se exigirá el importe del 3% del Presupuesto Base de Licitación que se hará efectivo primero frente a la garantía provisional o definitiva (en caso de que las hubiera) y se adjudicará el contrato (previa solicitud de la misma documentación justificativa) al siguiente licitador en puntuación.

FASE 2: TRAS LA FIRMA DEL CONTRATO

El contratista está obligado a cumplir el contrato de forma ajustada a la prestación objeto del mismo y a los compromisos o condiciones especiales de ejecución, en los plazos totales o parciales fijados para la realización del mismo.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, ya sea en cuanto a tiempo o forma, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, estarán previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP).

Por lo tanto, si una vez firmado el contrato el contratista desiste unilateralmente de ejecutar la obra, realizar el servicio o prestar el suministro, esta sería una causa de resolución del contrato cuyo efecto regula el artículo 213 de la LCSP. La consecuencia será la incautación de la garantía, además del deber de indemnizar a la administración por los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado en lo que exceda del importe de la garantía, que se pierde de inmediato. En este caso no se adjudica al siguiente licitador mejor puntuado sino que debería iniciarse una nueva adjudicación.

Lo más importante es que son dos fases diferentes: cuando eres adjudicatario y cuando ya posteriormente tras la firma del contrato eres  contratista.

Según la fase en que te encuentres se aplica un artículo u otro de los comentados.

Es una cuestión de matiz, muy importante de diferenciar a la hora de conocer cuáles son las penalidades que nos pueden imponer si no cumplimos con lo requerido o desistimos por causa propia del contrato.

El artículo 194 LCSP distingue las siguientes formas sucesivas de imposición de las penalidades (establecidas en Pliegos y/o Contrato) por incumplimientos parciales, defectuosos o demoras en la ejecución imputables al contratista:

• Se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado. Este acuerdo será directamente ejecutivo;
• Se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Por tanto, se establece un orden de prelación a la hora de ejecutar la imposición de las penalidades: 1º con detracción de las cantidades a liquidar y 2º con cargo a la garantía definitiva válidamente constituida.

Ahora bien, esto es lo establecido por la Ley pero luego, en la práctica, cada órgano puede proceder a no aplicar la Ley, infringiendo la misma y demostrando que no ha iniciado el expediente con la debida celeridad, por ejemplo en los siguientes casos:

• No aplica penalización, demostrando poca diligencia en la supervisión de la buena ejecución del contrato.
• Imposición de penalidades en cuantía distinta a la establecida en el PCAP y dentro de los límites previstos en la Ley.
• Imposición de penalidades una vez terminado y recepcionado el contrato de conformidad. En estos supuestos, la imposición de las penalidades previstas no tienen la finalidad coercitiva que en principio deberían perseguir. Es decir, las penalidades se imponen con un carácter eminentemente sancionador, actuando como una auténtica multa por incumplimiento contractual.

El expediente de imposición de penalidades, como todos los expedientes administrativos y conforme al artículo 82 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siempre debe tener un carácter contradictorio; es decir, con un traslado para trámite de alegaciones de la empresa adjudicataria/contratista, para así poder aducir sus razones para rebatir los hechos e incumplimientos en los que el órgano administrativo basa la propuesta de penalización.

El mencionado artículo 82, 2 dice para el procedimiento general: “Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes”.

Ahora bien,  en los propios Pliegos o en el contrato se puede perfectamente establecer el plazo concreto para formular alegaciones y así conocerlo de antemano.