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La Resolución 497/2022, de 27 de abril de 2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, resuelve el recurso sobre la imposición de penalidad del 3% del presupuesto base de licitación por incumplimiento del artículo 150.2 LCSP, sobre clasificación de ofertas y adjudicación del contrato.

En definitiva y como veremos a continuación, el Tribunal resuelve que esta consecuencia de la imposición de penalidad del 3% del presupuesto de licitación es automática y no se puede desligar del incumplimiento. Incumplido lo prescrito en el citado artículo 150.2 LCSP, automáticamente se debe imponer la penalidad por el órgano de contratación como consecuencia legal del incumplimiento.

Seguido el procedimiento para la selección del licitador, procede destacar los siguientes hitos del expediente objeto de recurso.

En sesión de 19 de enero de 2022, la Mesa procedió a la apertura de las ofertas económicas, proponiendo como adjudicatario al recurrente y autorizar a su secretaria para requerirle a fin de verificar el trámite contemplado en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Este requerimiento se publicó, en la PCSP, en fecha 21 de enero de 2022.

El día 10 de febrero volvió a reunirse la Mesa de contratación, constatando que la hoy recurrente no aportaba toda la documentación que le había sido requerida. Así, se acuerda requerirle nuevamente, con detalle de la documentación que ha de aportar, otorgándole un nuevo plazo de 3 días para la subsanación. Este segundo requerimiento fue publicado en PCSP en fecha 16 de febrero de 2022.

La Mesa se reúne nuevamente el día 24 de febrero de 2022, constatando que el licitador no ha acreditado la solvencia técnica requerida. Con fundamento en este extremo se acuerda:

“Excluir, en aplicación de lo contenido en el art.150.2 de la LCSP, al licitador XXX SL del presente procedimiento de licitación al considerar retirada su oferta por no haber subsanado los defectos apreciados en el plazo establecido a tal fin en el PCAP y en el art. 141.2 de la LCSP, no siendo posible conceder un nuevo trámite de subsanación, por no preverlo la normativa de aplicación y resultar contrario a la jurisprudencia emanada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales” y “Exigir el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, impuestos excluidos, al licitador XXX SL en concepto de penalidad (art.150.2), al haber retirado su oferta sin haberse superado aún el plazo contemplado en el art. 158 de la LCSP”.

Asimismo, se procede a proponer como adjudicatario al siguiente clasificado, exigiéndole la documentación correspondiente. No hay constancia de la fecha de publicación en plataforma de este acuerdo.

En 21 de marzo de 2022 se ha presentado el presente recurso en el que invoca el recurrente que no se ha retirado de la contratación, sino que ha sido excluido por no presentar la documentación en plazo. Aduce que ello responde a un error material y que, en consecuencia (habida cuenta de que no se ha producido ningún perjuicio a la Administración), no procede la reclamación del 3% del presupuesto base de licitación, porque ello redundaría en un enriquecimiento injusto de la Administración. No solicita la suspensión del procedimiento de licitación.

Llegados a este punto cabe analizar si, como invoca el recurrente, el acuerdo de la Mesa ha de ser anulado. Ello no obstante, hemos de destacar que el recurrente no combate el acuerdo en sí en cuanto a su resolución principal: haber por no cumplimentados los requerimientos de documentación y excluir al licitador de la contratación, sino que combate, meramente, la exigibilidad del 3% del importe del presupuesto de licitación (como penalidad por la retirada injustificada de la oferta).

El fundamento de la actuación administrativa se encuentra en el artículo 150.2 de la LCSP, que dispone:

“2. Una vez aceptada la propuesta de la Mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

 En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

Los términos del precepto son claros y no dejan lugar a dudas sobre la imposición de la penalidad en el presente caso, por mor de no atenderse debidamente por la mercantil actora –en tiempo y/o forma– el trámite regulado ex artículo 150.2 de la LCSP.

Ello es una consecuencia legal que el licitador está obligado a admitir, habida cuenta de su previsión tanto en la Ley como en los pliegos que no han sido impugnados.

Procede aplicar a este supuesto, de falta de acreditación de la solvencia técnica, las consideraciones vertidas en la Resolución nº 312/2022, de 10 de marzo:

“Es decir, aunque no se recoja en los pliegos de manera expresa que la presentación de un DEUC incompleto determina la exclusión del licitador si, tras el correspondiente requerimiento, no se procede a su subsanación, esta consecuencia trae causa directa de la norma; esto es, se produce ope legis. Y ello porque dicho documento tiene por objeto acreditar que el licitador reúne los requisitos de capacidad y solvencia. De modo y manera que, no habiéndose subsanado la deficiencia observada y a pesar de los tres requerimientos efectuados, procedía la exclusión de la empresa actora”.

Ello determina la desestimación del recurso y, en lógica consecuencia, la confirmación de la actuación impugnada.