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La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha emitido recientemente el Informe 24/2020 en el que vuelve a incidir sobre el tema de la subrogación del personal.

En este caso la entidad consultante cuestiona a quién corresponde determinar el personal que se ha de subrogar en el nuevo contrato y las condiciones bajo las cuales ha de realizarse la subrogación. Todo ello viene derivado de que el órgano de contratación, cuando ha requerido al contratista anterior la información correspondiente al artículo 130 de la LCSP, se le ha comunicado un número de personal adscrito notablemente superior al importe del contrato. Solo los gastos de personal son el doble que el importe del contrato a licitar y se ha comprobado que en el documento de oferta presentado en la anterior licitación adscribe más personal del inicialmente previsto.

Y en este sentido la Junta Consultiva parte de las siguientes premisas:

• Señala el carácter autónomo del nuevo procedimiento de adjudicación y del nuevo contrato.

• Recuerda el amplio margen de discrecionalidad del órgano de contratación a la hora de perfilar los requerimientos o las condiciones bajo los cuales se debe ejecutar el nuevo contrato, que siempre han de quedar vinculados a su objeto.

• Indica que el órgano de contratación debe poder ajustar los requerimientos o las condiciones del nuevo contrato a sus necesidades concretas y actuales, que pueden haber cambiado con el tiempo seleccionando solo aquellas que considere necesarias a los efectos de la ejecución del nuevo contrato.

• Todo ello sin perjuicio de las obligaciones que la empresa que vaya a ejecutar el contrato pudiera tener que asumir conforme a la legislación laboral con los trabajadores anteriores, incluso en el caso de subrogación obligatoria conforme al artículo 130 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

En consecuencia, debe ser el órgano de contratación el que, conforme a sus específicas necesidades, que en todo caso deben ser congruentes con el interés público que el nuevo contrato tratará de satisfacer, determine el personal que necesita para la ejecución de este nuevo contrato y las condiciones bajo las cuales ha de realizarse la subrogación, respetando la obligación legalmente establecida al respecto en los términos que posteriormente analizaremos.

Este criterio es el mismo que se puede observar en alguna de las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, como la nº 509/2020, de 2 de abril de 2020, en que se señala lo siguiente:

“La obligación de subrogación de los trabajadores es una cuestión ajena al órgano de contratación, que imponen, en su caso, las normas legales, los convenios colectivos o los acuerdos de negociación colectiva (artículo 130 LCSP), respecto de la cual se debe ofrecer información en los pliegos, pero que en modo alguno limita la libertad del órgano de contratación para delimitar el objeto del contrato conforme a sus necesidades. Una cosa es que la Administración tenga en cuenta en determinados contratos los salarios establecidos por los convenios colectivos aplicables e, incluso, la antigüedad y los pactos individuales en vigor que afecten al personal a subrogar, a efectos del cálculo de un presupuesto base de licitación que se adecue a los precios del mercado, y otra bien distinta es que la Administración pierda de alguna manera la competencia de poder determinar el número de horas que son necesarias para realizar correctamente la prestación, que es lo que sucede en el presente caso.”

Este es el sentido también de la Resolución 156/2019, en la que el Tribunal indica que la Administración contratante no está vinculada por los contratos anteriores a la hora de definir las condiciones del contrato que se licita.

Conforme a este carácter autónomo de la nueva licitación y al amplio margen de discrecionalidad con que cuenta el órgano de contratación para satisfacer exclusivamente las necesidades de interés público que el contrato público ha de servir, cabe concluir que el órgano de contratación es el único que ha de determinar si ciertamente el total de trabajadores que vinieron desarrollando la prestación es necesario en el momento presente, bien por razón de su número o bien por mor de la forma en que se desarrollaba la prestación, y no queda vinculado por los términos en que se desarrolló la prestación del contrato ya extinguido si los mismos ya no responden a sus necesidades debidamente analizadas y justificadas en la memoria del contrato.

Una vez definidas tales necesidades concretas del órgano de contratación, y operando tales necesidades como límite de la subrogación que corresponda, ha de determinarse la forma de proceder a la obligatoria subrogación de los trabajadores que realizaron la prestación del contrato ya extinguido, para lo cual resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 130 de la LCSP. A estos efectos cabe destacar lo siguiente:

• La premisa para su aplicación es que la subrogación venga impuesta por una norma legal, por un convenio colectivo o por un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

• El ámbito de la subrogación comprende a los trabajadores del contratista inicial que vinieran desarrollando su actividad en ejecución del contrato.

• Teniendo en cuenta que la empresa prestadora del servicio era un Centro Especial de Empleo, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 130, a tenor del cual “Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución delreferido contrato”.

Partiendo de las anteriores consideraciones, la única conclusión posible es que en casos como el planteado procede exclusivamente la subrogación de aquellos trabajadores que respondan a las necesidades reales del órgano de contratación y, dentro de ellos, con preferencia de aquellos que tengan la condición de personas con discapacidad y vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

La existencia de una negligencia en la selección del contratista o de una indebida ejecución del contrato no puede extender la obligación legal de subrogación más allá de las estrictas necesidades de interés público que el órgano de contratación ha de servir mediante el contrato que va a licitar, de modo que dichas irregularidades no pueden operar como elemento condicionante de las características de la nueva prestación ni del gasto público que el contrato ha de suponer, todo ello sin perjuicio de las relaciones internas que liguen a la empresa con sus trabajadores, aspecto completamente ajeno a la responsabilidad de la Administración.

En definitiva, la empresa que resulte contratista deberá asumir, gestionar y organizar el personal adscrito a la prestación del servicio, y podrá adscribir el personal subrogado a este o a otros servicios o, incluso, prescindir de ellos, de acuerdo con la normativa laboral.

De esta forma se incide en la idea de que la subrogación de personal es una materia de regulación laboral, independiente de la regulación de los contratos del sector público.

Por lo que se refiere a la subrogación de los medios materiales empleados en el primer contrato, lo primero que cabe advertir es que no hay una previsión en la LCSP respecto a la subrogación obligatoria de tales medios materiales. Corresponde a la autonomía de la voluntad de las partes plasmada en la documentación contractual de cada contrato regular el destino a la conclusión del mismo de los medios materiales necesarios para su ejecución y de su posible puesta a disposición del nuevo contratista para la ejecución del nuevo contrato.

Resulta necesario, en este sentido, que los nuevos pliegos prevean los medios materiales necesarios para la ejecución del contrato de acuerdo con las necesidades definidas por la entidad pública contratante, para lo cual será posible hacer constar en ellos que el nuevo contratista podrá disponer de los medios que, en su caso, hubieran quedado a disposición de la Administración a resultas de la extinción del primer contrato.