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El artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres disponía que,
En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral.
Dicha norma fue modificada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación:
Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 45, que tendrá la siguiente redacción:
«2. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral.»
Dos. Se modifica el apartado 2 y se añaden tres nuevos apartados 4, 5 y 6 al artículo 46, con la siguiente redacción:
«2. Los planes de igualdad contendrán un conjunto ordenado de medidas evaluables dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Con carácter previo se elaborará un diagnóstico negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras, que contendrá al menos las siguientes materias:
- Proceso de selección y contratación.
- Clasificación profesional.
- Formación.
- Promoción profesional.
- Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.
- Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
- Infrarrepresentación femenina.
- Retribuciones.
- Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.
La elaboración del diagnóstico se realizará en el seno de la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad, para lo cual, la dirección de la empresa facilitará todos los datos e información necesaria para elaborar el mismo en relación con las materias enumeradas en este apartado, así como los datos del Registro regulados en el artículo 28, apartado 2 del Estatuto de los Trabajadores.»
«4. Se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los Registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependientes de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y de las Autoridades Laborales de las Comunidades Autónomas.
- Las empresas están obligadas a inscribir sus planes de igualdad en el citado registro.
- Reglamentariamente se desarrollará el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad; así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, características y condiciones para la inscripción y acceso.»
Igualmente, se introduce una nueva disposición transitoria décima segunda, con la siguiente redacción:
«Disposición transitoria décima segunda. Aplicación paulatina de los artículos 45 y 46 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 45 y en los apartados 2, 4, 5 y 6 del artículo 46 de esta ley orgánica, en la redacción dada a los mismos por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación:
Las empresas de más de ciento cincuenta personas trabajadoras y hasta doscientas cincuenta personas trabajadoras contarán con un periodo de un año para la aprobación de los planes de igualdad.
Las empresas de más de cien y hasta ciento cincuenta personas trabajadoras, dispondrán de un periodo de dos años para la aprobación de los planes de igualdad.
Las empresas de cincuenta a cien personas trabajadoras dispondrán de un periodo de tres años para la aprobación de los planes de igualdad.
Estos periodos de transitoriedad se computarán desde la publicación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el “Boletín Oficial del Estado”.»
De esta forma, están obligadas a tener plan de igualdad:
- Desde el 7 de marzo de 2020, las empresas de más de 150 trabajadores.
- Desde el 7 de marzo de 2021, las empresas de más de 100 trabajadores.
- Desde el 7 de marzo de 2022, las empresas de 50 trabajadores o más.
Por lo tanto, a día de hoy, las empresas de más de 150 trabajadores están obligadas a tener plan de igualdad, lo cual hace surgir la duda sobre si estarían incursas en prohibición para contratar aquellas empresas de más de 150 trabajadores, pero menos de 250, que no hubieran cumplido con dicha obligación.
Y ello, en base al artículo 71 de la LCSP.
Artículo 71. Prohibiciones de contratar.
- No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el
artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
En el momento en que entró en vigor la LCSP, solo estaban obligadas a elaborar y aplicar un plan de igualdad las empresas de más de 250 trabajadores.
Sin embargo, la citada modificación del RDL 6/2019 obliga actualmente al plan de igualdad a las empresas de más de 150 trabajadores.
Como se razona en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2016 (Recurso: 269/2015), en el caso de las prohibiciones de contratar no nos encontramos ante el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración, como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de mayo de 2007 (recurso 9762/2004), 1 de junio de 2007 (recurso 11052/2004 ), y en las que allí se citan, que señalan que la prohibición de contratar no tiene carácter sancionador, si bien al ser un acto limitativo de derechos, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, deben aplicarse a estas prohibiciones ciertos principios y garantías propios del procedimiento sancionador.
Por ello, entre otras razones, entendemos que hay que ser restrictivo en la interpretación del artículo 71 LCSP y atenerse a su literalidad, restringiendo la causa de la prohibición de contratar a las empresas de más de 250 trabajadores que no cuenten con plan de igualdad. Si el legislador quisiera ampliar o “actualizar” dicha causa, debería modificar expresamente la citada norma.