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La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón trata, en la segunda parte de su Informe 2/2022, la posibilidad de inclusión de algunos precios nuevos en un contrato en ejecución, de forma puntual y a través de la figura del director facultativo de la obra, que aparece regulada en el subapartado ii), del apartado cuarto, del artículo 242 de la LCSP.

El mencionado artículo 242 se refiere expresamente a la «modificación del contrato de obras». Su apartado cuarto detalla el «procedimiento» para llevar a cabo tal modificación, que comienza con la justificación de su necesidad, constatada por parte de la dirección facultativa, en tanto observador principal y directo del desarrollo de la ejecución, y que, tras la tramitación del correspondiente expediente contradictorio, debe culminar con una decisión de modificación del contrato adoptada por el órgano de contratación, por motivos de interés público, y en ejercicio de su potestad de «ius variandi».

El subapartado ii), que es objeto de consulta, se refiere a una de las dos excepciones que ha establecido el legislador respecto de actuaciones de la dirección facultativa que, en caso de realizarse, y con los límites establecidos en el propio precepto, no serán consideradas, ni deberán tramitarse como modificaciones contractuales.

La primera excepción es la establecida en el punto i) del artículo 242.4:

«No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:

“i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra.»

El propio precepto se refiere expresamente a que la variación producida, para ser considerada «exceso de medición» y no modificación del contrato, debe afectar exclusivamente al número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, lo que descarta la posibilidad de introducción de unidades nuevas de obra como excesos de medición para poder esgrimir esta primera excepción.

La segunda excepción es la establecida en el punto ii) del mismo artículo:

«ii. La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo.»

La consulta del Ayuntamiento de la Puebla de Alfindén se realiza respecto a este segundo supuesto, novedad de la LCSP, que permite la posibilidad de introducción de precios nuevos en el contrato, planteando si la misma afecta solamente a unidades de obra ya existentes en el proyecto que se ejecuta, como sucede en la primera excepción respecto de los excesos de medición, o si procedería también aplicarse para permitir, dentro de los mismos límites, introducir nuevas unidades de obra que se consideren necesarias en la ejecución.

De nuevo, como en la excepción anterior, procede efectuar un análisis hermenéutico del precepto. En este caso, se puede observar que es el propio artículo el que circunscribe la posibilidad de la inclusión, -como elemento novedoso en la ejecución del contrato-, exclusivamente en el concepto de «precios nuevos»; en cambio, utiliza el término referido a «unidades de obra», que es mucho más amplio, para definir respecto a él con un porcentaje que limita la aplicación de la propia excepción.

Es decir, la mención de las unidades en el precepto, lo está como expresión de los límites y condicionantes al ejercicio de la acción, pero realmente no se encuentra expresado como posibilidad de inclusión en sí misma, como sí hace el precepto respecto del precio nuevo.

La «unidad de obra» consiste en cada una de las partes de la obra, o incluso agrupación de varias partes de esta, que procede medir de forma independiente, pero que se valoran en función de una misma unidad de medida, ya sean kilos, toneladas, metros cuadrados o cúbicos. Consisten en los trabajos concretos, medibles y controlables, en los que podemos dividir una obra e incluyen la mano de obra, los medios auxiliares y los materiales necesarios para llevarla a cabo.

Los proyectos de ejecución de las obras detallan las diferentes unidades de obra que requiere su ejecución, con una breve descripción que contendrá, tanto el nombre de la unidad de obra, como el trabajo que pretende realizarse con ella, así como los materiales que la conforman, con desglose de sus respectivos «precios», que, una vez multiplicados por las mediciones de obra de la unidad, permitirán establecer un coste concreto para cada unidad de ejecución.

La suma de todos los costes de unidades de obra previstos en el proyecto dará lugar al presupuesto de ejecución material (PEM), que es el previo al presupuesto de licitación y cuya regulación se establece en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

El «precio» de los componentes o partidas que requiere cada parte de la obra, por lo tanto, será el elemento más pequeño que configurará, junto con las mediciones, el concepto más amplio que engloba una unidad de obra completa, siendo aquel al que alude expresamente y está mencionando la excepción analizada, sin que proceda realizar una interpretación extensiva al concepto más amplio del que aquel forma parte, el de la unidad completa de obra, dado que nos encontramos ante la aplicación de una excepción.

Además, es la propia normativa contractual la que contempla expresamente en sede de modificación, la introducción de una unidad nueva en la ejecución del proyecto. Así lo establece el propio artículo 242 de la LCSP, pero en su apartado segundo:

«2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles.»

En el mismo sentido se enmarcaría lo dispuesto en el artículo 158.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Esta interpretación restrictiva de la excepción del articulo 242.4 ii), referida literalmente tan solo a la posibilidad de introducción de un precio nuevo como componente de la unidad de obra, pero no a una nueva unidad completa de ejecución no prevista inicialmente, es también compartida, tanto por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe 85/18, como por la Junta Consultiva de la Comunidad valenciana en el Informe 4/2019, de 25 de febrero.

La posibilidad de cambiar algún precio del proyecto por haberse quedado obsoleto dota de cierta flexibilidad a la ejecución del contrato, pero lo cierto es que la excepción se encuentra bastante delimitada y requiere el cumplimiento de los siguientes límites:

a) límite procedimental: el precio nuevo a incluir será fijado por las dos partes contractuales contradictoriamente;

b) límite cuantitativo: la introducción del precio nuevo no puede alterar el precio del contrato, lo que implicará la necesidad de compensar el precio nuevo que se introduce con otros precios del proyecto, con el fin de mantener inalterado el precio contratado;

c) límite cualitativo: las unidades de obra que se vean afectadas por el cambio de alguno de sus precios no podrán tener una gran relevancia en la ejecución del contrato, -sin tener la consideración de modificación-; por ello, el importe de las unidades de obra afectadas deberá ser siempre inferior al 3 por ciento del presupuesto de licitación;

d) límite formal: como cualquier orden o instrucción de ejecución de la dirección facultativa, deberá quedar documentada, como regla general, mediante el Libro de Órdenes, o mediante un acta ad hoc que se extienda al efecto.

Por tanto y como conclusión la Junta informa en el sentido de que el  artículo 242.4 ii de la LCSP permite de forma excepcional y muy delimitada la posibilidad de incluir precios nuevos en el contrato que se está ejecutando sin suponer una modificación del mismo, a través de la figura del director facultativo de la obra, como forma de resolver problemas puntuales de ejecución ocasionados por pequeñas alteraciones en alguno de los precios de los materiales que componen alguna unidad de obra, pero literalmente no está permitiendo la introducción de una unidad de obra nueva completa, por lo que la excepción no puede tener una interpretación extensiva, y más cuando este supuesto es considerado por la norma como modificación contractual en el mismo artículo.