.

El principio de proposición única en las licitaciones públicas se formula en el artículo 139.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en adelante, LCSP) en los siguientes términos:

«Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas».

El fundamento de este principio se encuentra en la necesidad de facilitar a todos los licitadores su concurrencia en condiciones de igualdad, evitando la posibilidad de favorecer situaciones de ventaja de alguno de ellos o los riesgos de manipulación del procedimiento. Como se señala en la Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: «la prohibición de que un mismo licitador presente más de una propuesta tiene como causa que si la finalidad de todo licitador es la de ser adjudicatario del contrato y éste ha de adjudicarse a la proposición económicamente más ventajosa, no es posible presentar a un mismo tiempo dos o más proposiciones más ventajosas o más económicas por la sencilla razón de que el licitador no puede licitar contra sí mismo».

En definitiva, la finalidad última del principio de proposición única es la garantía de los principios de libre competencia, igualdad entre los licitadores, transparencia, concurrencia y secreto de las proposiciones.

El concepto de licitador viene determinado por su personalidad jurídica. Una misma persona física o jurídica no puede presentar más de una proposición (fuera de las excepciones previstas en el propio artículo 139.3 LCSP). Dicho de otra forma, con carácter general, «…cualquier licitador con capacidad y solvencia puede concurrir a una licitación, con la única limitación de que no puede presentar doble oferta» (Acuerdo 52/2015, de 28 de abril de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).

En definitiva, es el requisito de la existencia o no de una diferente personalidad jurídica el que debe ser tenido en cuenta para valorar si en una licitación concurren proposiciones simultáneas con vulneración del principio de proposición única.

Ahora bien, es evidente la gran complejidad que pueden alcanzar las relaciones entre empresas en un sistema basado en la economía de mercado. Estas relaciones pueden plantearse bajo formas diversas y con objetivos también dispares y pueden conllevar el establecimiento de vínculos o conexiones de distinto alcance e intensidad entre empresas o grupos de empresas.

A este respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado el principio de que el Derecho de la Unión «…no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos» (STJUE -Sala Cuarta- de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16) y ello por razón del interés prevalente de la Unión Europea en que se garantice la más amplia participación posible de licitadores en los procedimientos de contratación pública.

Una prohibición formulada en tal sentido, a modo de «… presunción iuris et de iure según la cual las ofertas respectivas de empresas vinculadas para un mismo contrato se habrán influido entre sí necesariamente…» vulneraría el principio de proporcionalidad por no conceder a dichas empresas licitadoras «…la posibilidad de demostrar que, en su caso, no existe un riesgo real de que se produzcan prácticas que pueden menoscabar la transparencia y falsear la competencia entre licitadores …» (STJUE -Sala Cuarta- de 19 de mayo de 2009, Asunto C-538/07, Assitur Srl). Y ello es así, de acuerdo con esta sentencia, porque cabe la posibilidad de que empresas con ciertos grados de vinculación o control gocen, no obstante, de cierto grado de autonomía en el ejercicio de su política comercial y de su actividad económica de modo que «…las relaciones entre empresas de un mismo grupo pueden estar reguladas por disposiciones particulares, por ejemplo de naturaleza contractual, capaces de garantizar tanto la independencia como la confidencialidad a la hora de elaborar ofertas que vayan a presentar simultáneamente las empresas en cuestión en el marco de una misma licitación».

La LCSP permite la participación de empresas vinculadas en las licitaciones públicas, si bien lo realiza de un modo indirecto ya que se limita a regular los efectos de esta participación en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales (art. 149.3 LCSP).

En consonancia con ello, de acuerdo con el informe 35/2012, de 14 de diciembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y sin perjuicio de las consecuencias que resulten en relación con el régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados, cabe afirmar que «…la trascendencia de la consideración de las empresas licitadoras como empresas vinculadas… no supone la exclusión del procedimiento de las mismas».

Cabe concluir por tanto que, de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas vinculadas entre sí o que formen parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública.

El artículo 149.3 LCSP no desarrolla el concepto de vinculación empresarial. Se limita a referir esta vinculación a la noción de «empresas que pertenezcan a un mismo grupo» y a remitirse para la determinación de este concepto a la normativa mercantil y, en concreto, al artículo 42.1 del Código de Comercio.

Sin embargo, el concepto de vinculación empresarial no se subsume en el de grupo de empresas, sino que tiene un carácter más amplio. Bajo el concepto de vinculación empresarial pueden entenderse incluidas no solo las relaciones de control en el sentido estricto del artículo 42 CdC (en el que se incluyen no solo las sociedades vinculadas por una relación de subordinación derivada de la posesión de la mayoría de los derechos de voto, así como las entidades de propósito especial en las que el control se puede ejercer sin participación), sino también relaciones entre empresas que actúen conjuntamente o de modo concertado o que se hallen bajo una dirección única en virtud de acuerdos o de cláusulas estatutarias, de modo que tengan establecida una cierta relación de filiación o dependencia entre ellas.

Ya hemos concluido que la LCSP permite la participación de dos o más empresas vinculadas en las licitaciones públicas, por cuanto no se entiende que ello suponga, de por sí, una vulneración del principio de proposición única.

Sin embargo, puede suceder que dos o más empresas, concurriendo formalmente por separado a una licitación pública, lo hagan de una forma coordinada. Tal forma de actuar supone una vulneración de los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, de proposición única y de secreto de las proposiciones.

Así, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, considera que tales actuaciones conjuntas o coordinadas son contrarias al principio de libre competencia, al prever en su artículo 57.4.d) que los poderes adjudicadores pueden excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.

Afirma la STJUE de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16 que «…la constatación de que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es, en principio, suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por el poder adjudicador, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí».

Si se produce esta actuación conjunta o coordinada de dos o más licitadores dentro de un mismo procedimiento de contratación nos encontraríamos ante un fraude de ley proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil, conforme al cual «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir».

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia 709/2007, de 29 de octubre, entendió probado el fraude de ley en una licitación al considerar acreditada la existencia de una unidad de negocio entre dos empresas participantes en el procedimiento, lo que suponía una infracción de la prohibición de doble oferta.

Para apreciar si en un caso determinado las proposiciones presentadas por dos o más licitadores en un procedimiento de adjudicación son en realidad varias proposiciones presentadas por un mismo licitador, la jurisprudencia ha recurrido a la técnica conocida como «levantamiento de velo». Mediante esta técnica se trata de traspasar la apariencia de personalidad independiente de los licitadores «para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad» (SSTS, Sala I de 5 de abril de 2001 y 27 de septiembre de 2006).
Estamos, en definitiva, ante una cuestión de prueba que compete apreciar al órgano de contratación.

La Resolución nº 950/2015, de 16 de octubre de 2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales detalla alguno de los indicios que pueden ser tenidos en cuenta por los órganos de contratación al objeto de verificar si las empresas actúan o no en la realidad de manera independiente «…las circunstancias de su constitución, el parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social o el domicilio de las compañías (STSJ Cataluña 20 de marzo de 2002), la titularidad del capital social (STSJ Valencia 10 de noviembre de 2001 y STSJ Castilla y León, Sala Valladolid, 15 de julio de 2003), la coincidencia del objeto social y la actividad a la que se dedican (STSJ Canarias, Sala Las Palmas, 23 de diciembre de 2009) …», pero teniendo siempre en cuenta que «…el solo cumplimiento de las condiciones del artículo 42 del Código de Comercio –que delimita el concepto de grupo empresarial- no permite el recurso a la doctrina del levantamiento de velo».

La Comisión Nacional de la Competencia, en su «Guía sobre contratación pública y Competencia» (2011) señala diversos indicadores, tanto en relación con la documentación presentada como con el comportamiento de las empresas que puede ser tomado en consideración a la hora de valorar la existencia de indicios de prácticas concertadas entre los licitadores (características inusuales de las propuestas y en su presentación que coinciden en varios licitadores; declaraciones de los licitadores; otros comportamientos sospechosos…).

Cabe añadir una nueva perspectiva a lo hasta aquí expuesto, ya que los acuerdos de esta naturaleza entre licitadores que participan de forma separada en una licitación pública están asimismo prohibidos por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, cuyo artículo 1.1 determina qué se entiende por «conductas colusorias», las cuales pueden llegar a constituir una infracción grave o muy grave de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

La LCSP, en su artículo 64.1, impone a los órganos de contratación la obligación general de «tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores». En relación con la defensa de la competencia, esta obligación se concreta en el artículo 132.3 LCSP.

Toda esta exposición que hemos resumido, se realizó por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón, en su informe 1/2019, reafirmando como conclusión que “de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas vinculadas entre sí o que formen parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, sin que resulte posible restringir, por esta sola causa, su participación en tal procedimiento de contratación”.