A la hora de la presentación de ofertas es muy importante repasar la composición de sobres y no incluir en uno u otro lo que no se debe o corresponde al que no es, ya que dicho error supone un adelanto de información que nos lleva a nuestra inmediata exclusión.
El Reglamento general que desarrolla la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -todavía vigente pese a la nueva LCSP- establece en su Artículo 80 la Forma de presentación de la documentación.
“1. La documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurran y firmados por el licitador o la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón social de la empresa. En el interior de cada sobre se hará constar en hoja independiente su contenido, enunciado numéricamente. Uno de los sobres contendrá los documentos a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley y el otro la proposición, ajustada al modelo que figure en el pliego de cláusulas administrativas particulares, conteniendo, en los concursos, todos los elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos de la misma.
No obstante, cuando se haga uso de lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley, en el sentido de concretar la fase de valoración en que operarán los criterios de adjudicación, el sobre de la proposición económica contendrá exclusivamente ésta, y se presentarán, además, tantos sobres como fases de valoración se hayan establecido.”
La Ley 9/2017, LCSP, mantiene el esquema de presentación de ofertas de la anterior ley y del Reglamento:
“Artículo 157. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación.
- La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición.
Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario.
- Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.”
Por otro lado, en el Artículo 81 del RGLCAP se habla de la Calificación de la documentación y defectos u omisiones subsanables en la presentación de ofertas.
“1. A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley, y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.
- Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.
- De lo actuado conforme a este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse.”
Pues bien: no es subsanable el error de no presentar cada proposición económica en sobre separado por cada Lote independiente al que la empresa se presenta, en virtud de la aplicación de los principios de transparencia e igualdad de trato a la presentación de proposiciones y a la fase de apertura y valoración de las mismas.
De ello debe deducirse que rompe el secreto de las proposiciones y, por tanto, es contrario al mandato legal, cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones antes de que se celebre el acto público para su apertura.
La doctrina es prácticamente unánime sobre las consecuencias que tiene el incumplimiento de las exigencias relativas a la necesidad de presentar la documentación de los licitadores en sobres separados y mantener el secreto de las proposiciones hasta el momento que marca la ley. Son numerosas las resoluciones sobre dicha cuestión. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 22/2013, de 17 de enero (Recurso 328/2012), establece:
«Este Tribunal, en sus resoluciones, ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 67/2012, relativas a los recursos 114/2011 y 47/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 299/2011, referidas a los recursos 156/2011 y 253/2011); y, por otro, la no exclusión de aquellos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011, que se corresponden con los recursos 18/2010 y 198/2011)».
Concluye la resolución 67/2012 señalando que “debe entenderse que cuando la apertura del sobre conteniendo la documentación general implique el conocimiento, total o parcial, de la oferta del licitador por encontrarse incluido en él alguno de los datos que debieran figurar en el sobre de la proposición, debe producirse, en todo caso la exclusión del licitador afectado respecto del procedimiento de adjudicación de que se trate”, …
La inclusión de información de las ofertas en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos, conculca el principio de transparencia que exige mantener el secreto de las mismas hasta el momento de proceder a la apertura pública.
En todo caso, las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.
CONCLUSIONES:
- Cuando se desvele el secreto de las ofertas antes del acto público de apertura, incluyendo información de las mismas sujeta a valoración en el sobre de documentación administrativa, procederá la exclusión.
- La inclusión de información sobre la oferta evaluable mediante fórmulas, en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor, infringe los principios de igualdad de trato y no discriminación, y conlleva también la exclusión del licitador.
- Los pliegos son vinculantes y ley entre partes, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación y, particularmente, para las empresas licitadoras.
Como último apunte añadiremos que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en su Informe 62/08, de 2 de diciembre de 2008, ya señaló:
«…en primer lugar, que el pliego de cláusulas especialmente procura que la valoración de los criterios técnicos se efectúe antes de conocer el precio de la oferta, con objeto de evitar que éste conocimiento pueda influenciar la valoración. Asimismo, resulta claro del relato de lo ocurrido en la apertura de las documentaciones técnicas que dos de las empresas licitadoras han incumplido las exigencias formales del pliego. De considerarse que tales exigencias no tienen más finalidad que la de establecer un procedimiento ordenado de apertura de las documentaciones podría admitirse que la falta de cumplimiento de las mismas no determinase de forma inevitable la exclusión del proceso licitador de las empresas infractoras. Sin embargo, tal conclusión adolecería de superficialidad en la consideración del verdadero propósito de las exigencias formales en esta clase de procedimientos. En efecto la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de las documentaciones técnica y económica es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la oferta económica pueda influenciar en uno u otro sentido tal valoración.