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Informe especial de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación de 30 de abril de 2020

La Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 1, enumera los principios generales de la contratación del sector público, estando entre los mismos el de la transparencia de los procedimientos. A continuación describiremos algunos de los elementos y notas fundamentales de dicho principio de transparencia.

El principio de publicidad y transparencia es uno de los principios clave y principales en la contratación pública. No como fin en sí mismo, sino como instrumento de difusión y facilitador de la concurrencia en las licitaciones, en aras de lograr la mejor oferta y solución (oferta más ventajosa) a los poderes adjudicadores respondiendo a la eficacia y eficiencia y conseguir así el verdadero objetivo, esto es, la plena satisfacción de las necesidades del sector público, garantizando la máxima concurrencia en las licitaciones y la igualdad de trato entre quienes puedan participar en dicho procedimiento.

La transparencia está íntimamente ligada a los principios de igualdad de trato y no discriminación a los licitadores, y se instrumenta fundamentalmente, en lo que se refiere a las obligaciones de publicidad activa, a través del Perfil de contratante.

Por el contrario, las obligaciones de publicidad que exigen las leyes de transparencia en materia de contratos públicos, tienen por objeto dar a conocer al público en general cómo se están gestionando los contratos públicos y se realizan a través del portal de transparencia.

En primer lugar hay que destacar que la transparencia de los procedimientos de contratación es un deber del poder adjudicador, por lo que no puede cargar sobre el licitador las consecuencias de su incumplimiento.

No cabe trasladar a los licitadores la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición si, a juicio del poder adjudicador que ha incumplido su obligación de transparencia, no tiene éxito en dicha tarea. En este sentido, es oportuno recordar el principio jurídico que impide que la oscuridad de una estipulación pueda perjudicar a quien no es responsable de ella, especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera se trata de cláusulas insertadas en un contrato bilateral ya perfeccionado, sino de las bases de un procedimiento elaboradas únicamente por el órgano de contratación y cuya finalidad es precisamente la selección de la contraparte del negocio jurídico.

Todos los operadores económicos interesados en un contrato deben conocer, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que van a ser relevantes para la elección de la oferta económicamente más ventajosa. La obligación de transparencia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, apartado 111, asunto C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236).

Todos esos datos significativos deben ser lo bastante claros como para ser interpretados de la misma forma por todos los licitadores normalmente diligentes.

En relación con la diligencia del licitador y la transparencia, hay varias resoluciones en las que se indica que “no es menos cierto que el esfuerzo de transparencia debe dirigirse a operadores razonablemente informados y normalmente diligentes, los cuales pueden, por ejemplo, llegar a compensar las imprecisiones de los pliegos con una lectura atenta de los mismos o mediante consultas dirigidas al poder adjudicador”. Por tanto, no toda contradicción en pliegos anularía los mismos, sino que dicha contradicción u oscuridad debe ser suficientemente importante como para impedir su correcta comprensión a los dictadores normalmente diligentes y razonablemente informados.

El poder adjudicador se atendrá constantemente a la misma interpretación de las bases de la licitación durante todo el procedimiento (STJUE de 18/10/2001, C-19/00, de 24/11/2005, C-331/04, y de 12/11/2009, C-199/07).

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, el principio de igualdad de trato implica el principio de transparencia. Estos principios, que constituyen la base de las Directivas comunitarias en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implican, en particular, la obligación de que los licitadores, incluso potenciales, se encuentren en igualdad de condiciones y dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus solicitudes de participación o de sus ofertas. En concreto, los interesados potenciales deben encontrarse en igualdad de condiciones por lo que respecta al alcance de la información contenida en un anuncio de licitación.

Del mismo modo, a fin de garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, es fundamental que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y, si ello es posible, la importancia relativa de los mismos.

Las decisiones tomadas durante el procedimiento y sus motivos, deben ser conocidas por todos los operadores económicos y titulares de intereses legítimos y se debe poder controlar la imparcialidad del procedimiento de adjudicación (STJUE de 29/4/2004, C-496/99P, de 16/2/2012, C-72/10, y de 10/5/2012, C-368/10).

En virtud del artículo 2 de la Directiva 2004/18, en el que se establecen los principios de adjudicación de los contratos públicos, los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia. Estos principios revisten una importancia crucial en lo que se refiere a las especificaciones técnicas, debido a los riesgos de discriminación vinculados a la elección de éstas, es decir, a la manera de formularlas. Así, el artículo 23, apartados 2 y 3, letra b), y la última frase del vigésimo noveno considerando de la Directiva 2004/18 establecen que las especificaciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores y no tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, que deberán ser suficientemente precisas para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a los poderes adjudicadores adjudicarlo, y que deberán indicarse claramente, de modo que todos los licitadores sepan qué abarcan los requisitos establecidos por el poder adjudicador.

Si bien la información complementaria sobre el pliego de condiciones y la documentación complementaria puede aportar ciertas aclaraciones e información, no puede modificar, ni siquiera mediante correcciones, el alcance de las condiciones esenciales del contrato, entre las que figuran las especificaciones técnicas y los criterios de adjudicación, según se formularon dichas condiciones en el pliego de condiciones, en las que los operadores económicos interesados se basaron legítimamente para tomar la decisión de preparar la presentación de una oferta o, por el contrario, de renunciar a participar en el procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente. A este respecto, tanto el principio de igualdad de trato como la obligación de transparencia derivada de éste exigen que el objeto y los criterios de adjudicación de los contratos públicos estén claramente definidos desde el inicio de su procedimiento de adjudicación.

El respeto de los principios de igualdad, no discriminación y transparencia exige que los criterios de adjudicación sean objetivos, lo que garantiza que la comparación y la evaluación de las ofertas se hagan de manera objetiva y, por tanto, en condiciones de competencia efectiva. No sucedería así en el caso de criterios que confirieran al poder adjudicador una libertad de elección incondicional (véase, en lo que respecta a las disposiciones análogas de las directivas anteriores a la Directiva 2004/18, la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Rec. p. I‑7213, apartado 61 y jurisprudencia citada).

Dichos principios obligan al poder adjudicador a garantizar, en todas las fases de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia de los criterios de adjudicación, que deben formularse de modo que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan conocer su alcance exacto y, en consecuencia, interpretarlos de la misma forma.

Estos principios de publicidad (y transparencia) en materia de contratación pública quedan plasmados en nuestra LCSP, concretamente en su artículo 63, relativa a la publicidad en el perfil del contratante que todo órgano de contratación debe llevar a cabo, tanto de la información general de cada órgano como la relativa a la actividad contractual de éste.

Sin embargo, la tramitación de emergencia supone un régimen excepcional de contratación en cuanto a su publicidad y transparencia.

El Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, procede a la regulación de una serie de medidas destinadas a atajar los efectos de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), especialmente en el ámbito sanitario y económico, así como medidas dirigidas a favorecer la gestión eficiente de las Administraciones Públicas. Como peculiaridad, su artículo 16 extiende la tramitación de emergencia “a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”.

Pues bien, con fecha 30 de abril de 2020 se ha publicado un Informe Especial de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, el cual es el resultado de la supervisión por parte de la OIReScon del cumplimiento de las obligaciones de publicidad y transparencia en los contratos adjudicados por tramitación de emergencia, vinculados a la situación provocada por el COVID-19 y celebrados al amparo de la normativa vigente, ya sea la aprobada ad hoc o la LCSP y demás normativa preexistente, durante la situación excepcional de declaración del estado de alarma.

Una de las funciones principales, que se atribuye a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la contratación (OIReScon), de acuerdo al artículo 332.6.c) de la LCSP, es la de “velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración en la contratación”.

Con base en ello, se ha estimado de especial interés el supervisar el cumplimiento de la obligación de publicidad y transparencia en los contratos adjudicados por tramitación de emergencia, vinculados directa o indirectamente a la situación provocada por el COVID-19.

Dado que, en estos casos, los poderes adjudicadores se apartan del principio básico del Tratado relativo a la transparencia, el Tribunal (de Justicia de la Unión Europea) exige que el recurso a este procedimiento tenga carácter excepcional.

Habida cuenta de lo anterior, se ha centrado el citado informe en analizar cuáles son las exigencias de publicidad en los contratos de tramitación de emergencia que establece la LCSP y verificar si se están cumpliendo las mismas.

La inmediatez de la actuación que ampara el recurso a la tramitación de emergencia determina que no sea exigible la publicación previa del anuncio de la licitación del contrato. El artículo 120 de la LCSP excluye la obligación de tramitar el expediente de contratación, y, por tanto, la necesidad de publicar el anuncio de licitación o sujetarse a los requisitos formales establecidos en el régimen general. Así, la publicidad regulada en la norma se limita a la obligación de dar cuenta de los acuerdos de tramitación de emergencia al Consejo de Ministros (en consonancia con el artículo 120.1.b) de la LCSP) o a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (de conformidad con la normativa autonómica que corresponda).

Ahora bien, ni el articulo 151 ni el artículo 154 de la LCSP excluyen de la obligación de publicar el perfil del contratante regulado en el artículo 63 de la LCSP, la adjudicación y formalización de los contratos que se hayan tramitado por vía de emergencia.

Con base en lo expuesto son dos los aspectos que han sido supervisados por la OIReScon en relación a los contratos tramitados por emergencia:

1. Cumplimiento de los requisitos del artículo 120 de la LCSP.

2. Cumplimiento de la publicación de los anuncios de formalización de los contratos tramitados por vía de emergencia en la Plataformas de contratación estatal y autonómica de los artículos 151 y 154 de la LCSP.

Como conclusiones, el Infome especial de supervisión extrae las siguientes:

• De la supervisión de obligación formal establecida en el artículo 120 de la LCSP de dar cuenta al Consejo de Ministro o Consejos de Gobierno autonómicos, de los contratos celebrados mediante tramitación de emergencia por los órganos de contratación, se concluye, que, con carácter general, dicha obligación se está cumpliendo, tanto en la Administración General del Estado como en las Comunidades Autónomas.

Si bien hay que resaltar que las publicaciones de toma de razón por parte del Consejo de Ministros y Consejos de Gobierno autonómicos respecto a contratos tramitados por vía de emergencia no coincide con el número de contratos adjudicados por esta vía, en la medida de que algunas de estas publicaciones comprenden varios contratos.

• El presupuesto base de licitación (que indica el gasto público que puede llegar a ejecutarse) no está directamente relacionado con el volumen de contratos tramitados por

vía de emergencia. Así, la CA de Madrid es la que mayor número de contratos ha celebrado por esta vía (158) destacando también el ámbito local de la CA de Andalucía (52); sin embargo, casi el 90% del importe de presupuesto base de licitación del total de los contratos tramitados por vía de emergencia son de la Administración General del Estado.

• Desde un punto del procedimiento, se identifica la pluralidad de opciones de los órganos de contratación, destacando el procedimiento negociado sin publicidad con un 53,24%. De igual forma se identifica la elección de procedimientos no recogidos estrictamente en la LCSP como “tipo de procedimiento” como es el caso de “Otros” o “adjudicación directa”. Dicha situación puede generar confusión en cuanto al régimen aplicable (ejecución y publicidad) de dichos contratos.

• En general, se están cumpliendo las obligaciones de publicación, sin perjuicio de realizar un análisis con mayores detalles en próximos documentos con relación al cumplimento de plazos, remisiones de publicación al Diario de la Unión Europea y otros extremos.