LOS “OTROS” PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

 

La Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 1, enumera los principios generales de la contratación pública. Dichos principios inspiran el contenido de la Ley y se deducen del mismo y deben servir para interpretarla y regir su aplicación práctica.

 

Así en el apartado primero del citado artículo 1 se desgranan estos principios fundamentales:

  • Libertad de acceso a las licitaciones o libre concurrencia.
  • Publicidad.
  • Transparencia.
  • No discriminación e igualdad de trato.
  • Eficiencia.
  • Integridad, entendido como buena gestión, así como prevención de conflictos de intereses y corrupción.
  • Necesidad e idoneidad del contrato.
  • Libre competencia.
  • Selección de la oferta económicamente más ventajosa.

 

Sin embargo, y aunque no figuran en el enunciado del artículo 1 de la LCSP, existen otros preceptos en la misma que por su carácter general pueden ser considerados como principios que rigen la misma.

Así, el artículo 34.1 de la LCSP consagra el clásico principio de la libertad de pactos. En el mismo se señala que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas o condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Esta previsión viene a trasladar, para los contratos del sector público, lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil, con expreso reflejo del principio de buena administración.

Así, es un recordatorio a las entidades del sector público de que las cláusulas contractuales legalmente posibles no se agotan en las ya tipificadas. Por otra parte, también hay que insistir en que el principio de libertad de pactos no permite alterar los aspectos del procedimiento de adjudicación indisponibles para el órgano de contratación.

En base a este principio, es habitual que fórmulas creadas al amparo del mismo se incorporen luego al derecho positivo en sucesivas reformas legales, como pudo ser el caso de la variación de precios del artículo 102.6 de la LCSP.

Igualmente, el artículo 37.1 de la LCSP consolida el principio de formalidad,  estableciendo la prohibición de la contratación verbal en el sector público, con la única excepción de la tramitación de emergencia del artículo 120.1 LCSP.

Es el caso de que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones de grave riesgo o necesidades que afecten a la defensa nacional. En estos casos, como excepción, el órgano de contratación podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido, sin necesidad de tramitar el expediente de contratación y sin sujeción a los requisitos formales establecidos en la Ley.

El artículo 153 LCSP desarrolla la necesidad de formalización de los contratos, especificando como regla general que los mismos deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de licitación. Igualmente se contempla la posibilidad de elevar el contrato a escritura pública. La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato.

La formalización no es sólo obligatoria para todos los contratos de las entidades del sector público, sino que supone, como regla general con alguna excepción, la perfección de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, según expresa el artículo 36.1 LCSP.

El artículo 197 de la LCSP, a propósito de la ejecución de los contratos administrativos, establece el también clásico principio de riesgo y ventura del contratista, señalando que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obra en el artículo 242. Sintetizando, este principio viene a decir que el contratista asume el posible resultado económico negativo del contrato, producido por circunstancias externas o por sus propios errores de cálculo sobre rentabilidad; igual que se beneficia cuando dichas circunstancias o cálculos le son favorables.

El riesgo y ventura está relacionado con el precio cierto, el cual se configura como un elemento esencial del contrato administrativo. La certeza en el precio es un requisito fundamental en los contratos públicos debido a las limitaciones presupuestarias que acompañan la actividad administrativa. Por lo tanto, este principio supone que el contratista asume los riesgos a que está expuesto el desarrollo de un contrato y que repercuten en el beneficio económico que espera obtener.

Además de la fuerza mayor en el contrato de obras, expresamente mencionada en el artículo 197 LCSP, se han considerado excepciones a este principio las doctrinas del “riesgo imprevisible”, cuando  se da una circunstancia que era imprevisible en el momento en que se celebró el contrato y que incide de manera sustancial en su equilibrio económico inicial; y del “factum principis”, entendido como cualquier medida administrativa general que incide sobre el objeto del contrato, alterando su equilibrio económico.

Un ejemplo de éste último sería la decisión del Ministerio de Hacienda de incrementar el precio del combustible en plena ejecución de un contrato de ambulancias para el INSALUD. En este caso, aunque la medida no la adopte el propio órgano adjudicador, lo importante es que se impone en el contrato y su ejecución y rompe el equilibrio y por lo tanto debe resarcirse al contratista de un cambio tan sustancial en el precio de la prestación.

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