Uno de los problemas más desconcertantes que ha suscitado la nueva LCSP desde su entrada en vigor, el pasado 9 de marzo de 2018, es la exigencia de inscripción como empresas licitadoras en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (ROLECE) en el plazo de seis meses desde dicha fecha (es decir, antes del 9 de septiembre) para poder participar en procedimientos de contratación pública abiertos simplificados y super-simplificados.
Dicha exigencia produjo un colapso en el Registro -ya que fueron numerosas las peticiones- y dicha circunstancia está retrasando la inscripción incluso meses. Nos consta que algunas solicitudes fechadas en mayo de 2019 aún no están resueltas. Dicha situación produce inseguridad jurídica, impotencia generada por la imposibilidad de comunicación con el ROLECE por parte de las empresas e incertidumbre sobre la interpretación que se puede dar de ese silencio administrativo.
De dicha circunstancia tuvieron conocimiento las distintas Juntas Consultivas sobre Contratación Pública, previas consultas al efecto, ante una situación inaceptable debido a que iba a resultar excluyente a partir de septiembre.
Y hubo pronunciamientos en forma de recomendaciones con criterios totalmente opuestos.
Por un lado, tuvimos la recomendación de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón que en su Informe 20/2018, de 3 de septiembre, se mostraba partidaria de exigir la inscripción y por lo tanto, el cumplimiento estricto de la Ley, independientemente de que la demora en el Registro pudiera suponer una responsabilidad patrimonial del Estado por su incorrecto funcionamiento (tenía que haber previsto la situación dotando de medios al ROLECE ante la avalancha de peticiones). En concreto, la Junta Consultiva de Contratación de Aragón informa favorablemente para que se adapten los modelos de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de procedimiento simplificado y procedimiento simplificado abreviado, a la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 159.4ª) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que resulta obligatoria la inscripción previa de los potenciales licitadores en el ROLECE.
Sin embargo y totalmente contraria al criterio de la de Aragón, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de fecha 8 de noviembre, reconociendo la situación de atasco en el ROLECE como algo coyuntural (sin establecer el tiempo de esa coyuntura, aunque anuncia que cuando termine procederá a realizar nueva recomendación en la que ya si contemple el cumplimiento del requisito legal) recomienda a los órganos de contratación que todavía no exijan con carácter obligatorio el requisito de inscripción en el Registro. Mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general pero no exigir la inscripción.
Desde nuestra experiencia ante las diversas consultas de nuestros clientes, comprobamos que en la práctica unos órganos aplican esta Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y otros no. Por ejemplo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aplica la recomendación.
Adjuntamos la Recomendación aludida para que, en la medida de vuestras posibilidades y para el caso de que exista exigencia de inscripción por ser un procedimiento abierto simplificado y no esté resuelto vuestro expediente en el ROLECE, se lo hagáis saber al órgano adjudicador para que lo tenga en cuenta, además de aportar el justificante de solicitud de inscripción.
El hecho de ser una recomendación hace que no sea una norma de obligado cumplimiento y por lo tanto, impere en la práctica una discrecionalidad que a todas luces resulta discriminatoria. Todavía es pronto para saber si algún recurso por dicho motivo haya podido prosperar.
Si nos excluyeran de una licitación por no tener la inscripción en el ROLECE, aunque nuestra empresa haya solicitado dicha inscripción (que, por otro lado, es lo que dice claramente la Ley), entendemos que puede existir la posibilidad de reclamar a la Administración por funcionamiento indebido de los servicios públicos (responsabilidad patrimonial) ya que no es responsabilidad del administrado que el ROLECE este desbordado (criterio de la Junta de Aragón). Otra cuestión a valorar es que este sería otro camino diferente, largo y sin duda tortuoso.