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La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su informe 5/2020 contesta a la consulta realizada por la Diputación de Valencia sobre diversas cuestiones referentes al procedimiento abierto simplificado del artículo 159 LCSP.

En la primera de las dudas que plantea, la Diputación de Valencia cuestiona la compatibilidad de la forma de practicar la notificación descrita en el artículo 159.4 LCSP con la establecida tanto en la Disposición adicional decimoquinta LCSP como en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Disposición adicional decimoquinta de la LCSP señala que “las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica.” Añade la citada norma que los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.

A este aviso de notificación al que alude la DA 15ª de la LCSP se refiere también la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA) en su artículo 41.6 cuando señala que “Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.”

En este sentido, la junta Consultiva concluye que la regla que contiene el artículo 159.4 de la LCSP no constituye una excepción a la regla general establecida en la Disposición Adicional Decimoquinta, de modo que en el procedimiento abierto simplificado las notificaciones del órgano de contratación pueden realizarse mediante comparecencia electrónica.

En este caso cualquier plazo que se inicie con la notificación efectuada por el órgano de contratación tiene como dies a quo la fecha del aviso de notificación que se debe enviar al dispositivo electrónico y a la dirección de correo electrónico que el interesado hubiera proporcionado previamente. Además, el órgano de contratación queda obligado a la publicación del acto objeto de notificación el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación.

En la segunda cuestión plantea la entidad consultante cuál debe ser el plazo de subsanación concedido en el procedimiento abierto simplificado.

Es perfectamente razonable, en cuanto al plazo para subsanar los defectos subsanables que se observen en la documentación aportada por el licitador propuesto como adjudicatario, que se emplee por analogía el plazo de tres días que menciona el artículo 141.2 in fine de la LCSP. La finalidad del trámite de subsanación es idéntica en ambos supuestos y, por otro lado, la celeridad que constituye la impronta propia del procedimiento abierto simplificado se ve favorecida por el hecho de que el plazo de subsanación sea inferior al plazo inicial de aportación de la documentación de que se trate.

Por lo que se refiere a si el plazo debe entenderse referido a días naturales, cabe recordar que la DA 12ª de la LCSP señala que los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que solo deben computarse los días hábiles y que si el último día del plazo fuera inhábil, este se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. Por tanto, teniendo en cuenta tal mandato, lo procedente es que este plazo se compute en días naturales, siendo ésta la opción más respetuosa con el mandato de la LCSP.
Así lo manifestó el Tribunal Administrativo central de Recursos Contractuales en su Resolución 1085/2018.

En la tercera de las cuestiones que fueron planteadas se pregunta cuál debe ser la consecuencia en caso de que en un procedimiento abierto simplificado el candidato propuesto como adjudicatario no presente la garantía definitiva en el plazo otorgado al efecto.

El artículo 159.4 de la LCSP señala que “En caso de que en el plazo otorgado al efecto el candidato propuesto como adjudicatario no presente la garantía definitiva, se efectuará propuesta de adjudicación a favor del siguiente candidato en puntuación, otorgándole el correspondiente plazo para constituir la citada garantía definitiva.”

Desde el punto de vista terminológico este preceptos tiene un contenido muy similar al artículo 150.2 LCSP, referente al procedimiento abierto, por más que el artículo 159.4 LCSP utilice el verbo “presentar” y el 150.2 hable cumplimentar adecuadamente el requerimiento. Parece claro que en ambos casos existe un requerimiento previo que debe ser atendido mediante la presentación de la documentación correspondiente. De no hacerlo así, las consecuencias también son muy próximas: se entiende que el licitador retira su oferta y se inicia el mismo trámite de requerimiento de la documentación respecto del siguiente clasificado.

En realidad, la principal duda que surge en este punto estriba en el sentido que se haya de otorgar al verbo presentar en el caso del procedimiento abierto simplificado. A juicio de la Junta Consultiva, tal expresión se refiere al hecho de aportar, cumplimentando el requerimiento efectuado, la documentación acreditativa de la efectiva constitución de la garantía, no alcanzando las consecuencias perniciosas anudadas a su falta a la posible existencia de un defecto subsanable en un documento ya presentado.

En conclusión, a pesar de la diferente redacción de los artículos 150.2 para el procedimiento abierto y 159.4 para el procedimiento abierto simplificado, en el trámite de aportación de la documentación necesaria para acreditar la garantía definitiva podrá concederse un trámite para subsanar los errores o defectos subsanables de tal documentación, a menos que lo que ocurra es que falta la propia constitución de la garantía definitiva u otro defecto que no se pueda considerar subsanable, supuesto en que procederá efectuar propuesta de adjudicación a favor del siguiente candidato en puntuación, otorgándole el correspondiente plazo para constituir la citada garantía definitiva.

Por último, la entidad consultante cuestiona la aplicación supletoria del artículo 153.4 LCSP al procedimiento abierto simplificado. En realidad, la consulta está mal orientada porque tal precepto regula las consecuencias de la falta de formalización del contrato por causas imputables al adjudicatario, mientras que el 159.4 se refiere a un momento en el que todavía no se ha efectuado la adjudicación del contrato.

La verdadera cuestión sería si es aplicable supletoriamente la previsión del artículo 150.2 a la que ya hemos aludido. En este caso, la Junta consultiva entiende que el artículo 159 sólo regula los efectos para con la adjudicación del contrato de la falta de constitución de la garantía y no, como sí hace el artículo 150.2 LCSP, los efectos para el licitador propuesto como adjudicatario de la falta de atención al requerimiento de documentación.

Se trata realmente de una laguna legal que ha de ser suplida mediante la fórmula descrita en el propio artículo 159.4 h), esto es, mediante la aplicación de las normas generales aplicables al procedimiento abierto (150.2 LCSP), conforme a las cuales el efecto para el licitador será entender que ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido. No hay razón alguna que justifique que el licitador quede eximido de esta penalidad en el procedimiento abierto simplificado, pues su conducta es igualmente perniciosa para el interés público.