.
Con fecha 17 de abril se ha publicado un Informe de la Abogacía General del Estado sobre la posibilidad de aplicar la previsión dictada para el procedimiento abierto en el art. 157.4 de la LCSP (que permite prescindir del acto público de apertura de las ofertas económicas cuando se prevea el empleo de medios electrónicos en la licitación), al procedimiento simplificado “ordinario” regulado en el artículo 159.4.
La LCSP contenía una regulación distinta del acto público de las ofertas económicas según el tipo de procedimiento abierto de que se trate.
Así, en el procedimiento abierto general, el artículo 157.4 dispone que “En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos”.
En el procedimiento abierto simplificado del artículo 159 el apartado 4.d) exigía, en todo caso y sin excepciones, la celebración de acto público de apertura de los sobres relativos a criterios evaluables de forma automática.
Y el artículo 159.6.d) de la LCSP establece, respecto del procedimiento abierto más simplificado, que “no se celebrará acto público de apertura” de las proposiciones, porque mediante un dispositivo electrónico se habrá de garantizar que la apertura de las proposiciones no se realiza hasta que haya terminado el plazo para su presentación.
Esta regulación de la LCSP resultaba un tanto incongruente, pues no parece muy razonable que se contemple la posibilidad de excluir el acto público de apertura de ofertas económicas cuando se empleen medios electrónicos en el procedimiento abierto general y en el procedimiento abierto muy simplificado del artículo 159.6, y que dicho acto público se exija sin excepciones para el procedimiento abierto simplificado del artículo 159.1 de la LCSP, máxime cuando la regla general en la LCSP es la tramitación electrónica, sin más excepciones que las previstas en la disposición adicional decimoquinta.3 de dicho texto legal.
En su informe 69/18, de 10 de octubre, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, tras referirse a ese distinto tratamiento legal recogido en la LCSP respecto del acto público de apertura de las ofertas económicas, declara que “En el caso del procedimiento abierto simplificado se alude expresamente al carácter público del acto de apertura en todo caso, lo que exige que incluso en los casos de tramitación electrónica del procedimiento se articule un sistema específico, bien mediante comparecencia personal en la sede del órgano de contratación o bien mediante comparecencia on líne a través del propio sistema informático, para hacer efectivo el mandato del legislador”. Ello sin perjuicio de que, como se añade en dicho informe, De lege ferenda esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sugiere reconsiderar el criterio sobre la celebración del acto público en el seno del procedimiento abierto simplificado.”
Partiendo de lo dictaminado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, conforme al artículo 328.1 de la LCSP, es “el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal”, el acto público previsto para el procedimiento abierto simplificado en el artículo 159.4.d) de la LCSP ha de seguir celebrándose, aun durante la vigencia del estado de alarma, cuando dicho acto se pueda articular a través de procedimientos no presenciales (como es la celebración on line) que permitan cumplir las limitaciones impuesta en el Real Decreto 463/2020. Ello permitiría salvar los inconvenientes vinculados a la afluencia presencial de los interesados al acto público de continua referencia.
En cuanto a la presencia en dicho acto público de los miembros de la Mesa de Contratación hay que entender, tal y como se indica en la propuesta de informe, que dicha actuación no resulta contraria a lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, cuyo artículo 7.1.c) permite expresamente el “desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial”, bien entendido que los miembros de la Mesa deberán guardar la distancia personal exigida y adoptar las restantes medidas de prevención exigibles. Como se añade en la propuesta de informe, la Instrucción de la Subsecretaría de Justicia 1/2020, de 15 de marzo, establece en su apartado Tercero d) que “excepcionalmente, cuando se trate de servicios esenciales y que además requieran la prestación presencial del servicio en el puesto de trabajo, será
exigible acudir a las dependencias del Ministerio”, siendo precisamente la calificación como esenciales de los servicios necesarios para garantizar la continuidad de las funciones básicas desarrolladas por el Departamento, lo que fundamenta la decisión motivada de no suspender la tramitación de los procedimientos de contratación que se consideran, como excepción a la regla general de suspensión de la tramitación de los procedimientos de contratación establecida en la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020.
En consideración a lo expuesto, este Centro Directivo confirma el criterio de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Justicia.
Todo ello sin perjuicio de que también se considere conveniente que se aborde la modificación normativa propuesta por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 69/18, de 10 de octubre.
Como consecuencia de todo lo anterior, el contenido de este informe fue incorporado a la normativa, a través del cambio introducido en el artículo 159.4.d de la LCSP, por la Disposición Final séptima del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril.
Disposición final séptima. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014.
Se modifica la letra d) del apartado 4 del artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, que quedará redactada de la siguiente manera:
«La apertura de los sobres o archivos electrónicos conteniendo la proposición se hará por el orden que proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 145 en función del método aplicable para valorar los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos. La apertura se hará por la mesa de contratación a la que se refiere el apartado 6 del artículo 326 de la presente Ley. En todo caso, será público el acto de apertura de los sobres o archivos electrónicos que contengan la parte de la oferta evaluable a través de criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos. A tal efecto, en el modelo de oferta que figure como anexo al pliego se contendrán estos extremos».
Posteriormente, el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, mediante la disposición final tercera introduce una mejora técnica en la modificación del artículo 159.4, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.
Disposición final tercera. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Con efectos desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y vigencia indefinida, se modifican los párrafos d) y f) del artículo 159.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que quedan redactados del siguiente modo:
«d) La oferta se presentará en un único sobre o archivo electrónico en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres o archivos electrónicos.
La apertura de los sobres o archivos electrónicos conteniendo la proposición se hará por el orden que proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 145
en función del método aplicable para valorar los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos. La apertura se hará por la mesa de contratación a la que se refiere el apartado 6 del artículo 326 de la presente Ley. »
……………….
«f) En todo caso, la valoración a la que se refiere la letra anterior deberá estar efectuada con anterioridad a la apertura del sobre o archivo electrónico que contenga la oferta evaluable a través de criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.
Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a:
1.º Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas.
2.º Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación.
3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.
4.º Requerir a la empresa que ha obtenido la mejor puntuación mediante comunicación electrónica para que constituya la garantía definitiva, así como para que aporte el compromiso al que se refiere el artículo 75.2 y la documentación justificativa de que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y todo ello en el plazo de siete días hábiles a contar desde el envío de la comunicación.
En el caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa, realizadas las actuaciones recogidas en los puntos 1.º y 2.º anteriores, seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo, si bien el plazo máximo para que justifique su oferta el licitador no podrá superar los 5 días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación.
Presentada la garantía definitiva y, en los casos en que resulte preceptiva, previa fiscalización del compromiso del gasto por la Intervención en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en un plazo no superior a 5 días, se procederá a adjudicar el contrato a favor del licitador propuesto como adjudicatario, procediéndose, una vez adjudicado el mismo, a su formalización.
En caso de que en el plazo otorgado al efecto el candidato propuesto como adjudicatario no presente la garantía definitiva, se efectuará propuesta de adjudicación a favor del siguiente candidato en puntuación, otorgándole el correspondiente plazo para constituir la citada garantía definitiva.
En el supuesto de que el empresario tenga que presentar cualquier otra documentación que no esté inscrita en el Registro de Licitadores, la misma se tendrá que aportar en el plazo de 7 días hábiles establecido para presentar la garantía definitiva.»
En esta segunda modificación, la eliminación de la segunda parte del segundo párrafo del apartado d), puede ser lógica, toda vez que la posibilidad de no celebrar acto público ya se encuentra prevista en el artículo 157.4 (“4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”), por lo que resultaba redundante su reiteración. Además, la exigencia de que la ausencia de acto público habría de encontrarse prevista en el PCAP (“A tal efecto, en el modelo de oferta que figure como anexo al pliego se contendrán estos extremos.”) podría llevar a que, allí donde la apertura telemática fuera posible, no cabría hacerla por faltar tal previsión en todos los pliegos publicados con anterioridad a la introducción de esa modificación.
En definitiva, tras las modificaciones legislativas expuestas, ha quedado abierta la posibilidad de que en el procedimiento abierto simplificado, al igual que en el resto de procedimientos abiertos (incluido el procedimiento simplificado sumario) la apertura del sobre o sobres que contiene/n los criterios NO sujetos a juicio de valor se haga mediante medios electrónicos.