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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 151/2022, de 3 de febrero de 2022, trata sobre el procedimiento negociado sin publicidad y la legitimación para presentar recurso por parte de las empresas no invitadas al mismo.

Comienza el tribunal analizando la legitimación de las recurrentes, legitimación que se regula en el artículo 48 LCSP, que señala que:

“Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras Sentencias en las de 31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de 199 y 2 de octubre de 2001, donde se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio.

El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso, las recurrentes solicitan la anulación del procedimiento negociado sin publicidad con base en su interés en haber participado en el mismo, interés que resulta justificado en el hecho de haber ambas presentado ofertas en el procedimiento abierto 626/2020, cuyo objeto es idéntico o similar al procedimiento que ahora nos ocupa.

Consta acreditado ante este Tribunal como consecuencia del expediente que le fue remitido por el órgano de contratación en el recurso nº 1422/2020 interpuesto contra los Pliegos de la licitación 626/2020 y el cual fue resuelto mediante Resolución nº 221/2020, que la empresa S D SL ha presentado oferta en el expediente 626/2020. Igualmente sucede en el caso del recurso interpuesto por la empresa B G S SA, si bien en esta ocasión la presentación de oferta le consta al Tribunal como consecuencia del expediente remitido con ocasión del Recurso especial nº 6/202 interpuesto ante este Tribunal y pendiente de resolución.

Atendidas las singulares circunstancias anteriores, que a continuación, se precisarán un poco más, han de admitirse los recursos, a diferencia del criterio señalado en la Resolució nº 869/2020, en el que las recurrentes basaban su recurso en cuestiones de mera legalidad.

A diferencia del supuesto de hecho considerado en la Resolución nº 869/2020, las recurrentes justifican su interés en la participación en el procedimiento negociado invocando su previa participación efectiva, presentando oferta en una licitación previa, seguida por el procedimiento ordinario, cuyo objeto es idéntico o muy similar, al que ahora se recurre. Precisamente por ello, los recursos han de admitirse.

Entrando al fondo del asunto, se debe analizar si el procedimiento de licitación elegido, el negociado sin publicidad, goza de motivo legal que lo ampare.

Dispone el artículo 168 de la LCSP que:

“Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

(…).

b) En los contratos de obras, suministros y servicios, en los casos en que:

1- Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119.

c) En los contratos de suministro, además, en los siguientes casos:

2- Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos, no podrá, por regla general, ser superior a tres años.”

El acuerdo de inicio del expediente de licitación de este Acuerdo Marco motiva la elección de este procedimiento por tratarse de entregas adicionales ex artículo 168, c) 2º de la LCSP, mientras que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares cita además del precepto anterior el artículo 168 b) 1º de la LCSP.

Asimismo, del expediente que nos ocupa interesa destacar que el valor estimado del contrato es de 1.239.669,42 €. Por el contrario, el valor estimado del Acuerdo marco 626/2020 es de 9.020.000 €.

Por otra parte, en su informe al recurso el órgano de contratación pone de manifiesto que:

“Tal y como consta en las memorias justificativas, ya existía una nueva licitación con el mismo objeto que este (el anteriormente impugnado 626/20 y en este momento aún en fase de adjudicación). Además, este contrato requiere una dilatada fase de implantación (Punto 3.3.3.3 del PPT) en los procesos propios de la Armada (SIGAPEA y SIGMA-DOS) y los sistemas de catalogación propios de estos pertrechos, entre los que se encuentran equipos de protección individual, que deben ser aprobados con carácter previo por esta Jefatura. Todas estas circunstancias en suma, hacen que un nuevo contratista para el expediente complementario sea inviable…”

Atendido lo anterior y en primer lugar con relación a la aplicación del artículo 168 b) 1º de la LCSP en su informe al recurso, el órgano de contratación alude al retraso en la tramitación del expediente nº 626/2021, tantas veces citado en relación con el que es objeto del presente procedimiento. Apunta que en el curso de su tramitación se interpuso por la empresa ahora recurrente un recurso especial, el cual sugiere, que ralentizó su tramitación.

Pues bien, los antecedentes obrantes en este Tribunal evidencian que contra los Pliegos se interpusieron dos recursos especiales, interpuestos en el mes de diciembre contra los pliegos de la licitación; ambos fueron resueltos en sentido desestimatorio por este Tribunal el 5 de marzo de 2021 y el 9 de abril. La ejecución de las resoluciones llevaba aparejada la reanudación del procedimiento sin exigir actos de anulación ni retrotraer su tramitación. Ello unido a que el procedimiento ordinario debía tramitarse en forma abreviada y que el plazo de finalización del AM al que sustituía, vencía el 30 de junio, hacen que resulte harto discutible la celebración de un AM “puente” tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad con base en el supuesto de hecho identificado en el artículo 168 b) 1º de la LCSP, que exige justificar la existencia de una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación (la interposición del recurso especial no lo es) y no imputables al mismo.

 Por razones obvias, la posterior modificación de los Pliegos a iniciativa del órgano de contratación publicada en la PCSP el 8 de junio de 2021 tampoco integra el supuesto de hecho del precepto anteriormente comentado.

En segundo lugar y con relación a la aplicación del artículo 168 c) 2º de la LCSP el expediente apunta a la aplicación del supuesto de hecho para las entregas adicionales que constituyan una reposición o ampliación de suministros existentes. Este dato se refuerza en el informe del órgano al recurso especial y con la información específica contenida en el PCAP, letra J, al referirse al procedimiento de adjudicación señala que los precios deberán ser los mismos establecidos en el AM 319/16. En caso de discrepancia acerca del precio de la oferta con los del expediente 31º9/16, prevalecerá este último.

En particular, en el informe del órgano de contratación se invoca y se justifican si bien mínimamente las dificultades ligadas al cambio de proveedor. Cuestión esta sobre la cual los recurrentes no apuntan la más mínima objeción, más allá de querer participar en la licitación, sin ponderar que la aplicación del artículo 168 c) 2º de la LCSP, habilita para tramitar el procedimiento negociado con un solo licitador.

Atendido lo anterior y puesta la licitación que nos ocupa, en el contexto de la que con idéntico objeto pero más amplio alcance en número de pertrechos y valor estimado, se sigue bajo el número de expediente 626/2020, el cual inició su tramitación por el procedimiento ordinario, siguiendo la tramitación abreviada, nos llevan a considerar acreditado que concurren las circunstancias del artículo 168 c) 2º para tramitar este Acuerdo marco por el procedimiento negociado sin publicidad.

Atendidas las consideraciones anteriores, procede desestimar los motivos de recurso y con ello este.