PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR EXCLUSIVIDAD TÉCNICA

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El  Artículo 168 LCSP trata sobre los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

 

2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

Los procedimientos con negociación son de utilización excepcional, pues suponen una excepción de los principios de concurrencia y de publicidad. Por ello sólo deben utilizarse los procedimientos con negociación en los casos que explícitamente permite la Ley y el órgano de contratación debe justificarlos perfectamente, argumentando la existencia de la causa que los permite: en este caso la inexistencia de competencia por razones técnicas.

La justificación de la puesta en marcha de un Procedimiento Negociado Sin Publicidad requiere, por tanto, que el órgano de contratación justifique las siguientes circunstancias y que esta fundamentación sea publicada:

  1. Que procede la puesta en marcha del mismo por cuando no hay alternativa o sustituto razonable en el mercado para con el objeto del contrato y que,
  2. Como indica la Resolución Nº 195/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, la exclusividad no se debe a razones generadas por la propia Administración contratante en la configuración del procedimiento de contratación; esto es, que la competencia en el mercado no se está restringiendo artificialmente.

Aquí lo determinante es que por razones técnicas solamente puede encomendarse el contrato a un empresario determinado, lo que exige una exégesis de lo que se entiende por “razones técnicas” y necesariamente bascula la interpretación al otro término de la ecuación: que exista un único empresario.

Y ya de antiguo se cifra la exclusividad en la existencia de un único producto que cubra las necesidades requeridas, de ahí que la doctrina venga haciendo recaer la carga de la prueba sobre la Administración convocante.

En la actual redacción, más explicativa y acorde a la Directiva 2014/24/UE (artículo 32), el “quid” de la exclusividad bascula a la inexistencia de productos que compitan por razones técnicas, y que no existan alternativas o sustitutos razonables, y sobre la misma giran las siguientes consideraciones.

¿Cómo se justifica que en el mercado no hay una alternativa o sustituto razonable a aquello en que consiste el objeto del contrato? Estos conceptos, ambiguos e interpretables, habrán de ser individualizados por la Administración cuando se pretenda contratar productos o tecnología por medio del Procedimiento Negociado Sin Publicidad por Exclusividad y es que, desde luego, el uso de este procedimiento se somete a un aumento de las exigencias en la justificación y ello ha de ser conectado con el hecho de que la publicidad y la transparencia, que implican el acceso a la motivación del procedimiento y a la prueba de que media la exclusividad, permiten una fiscalización ejecutada por el mercado para con la validez de estos procedimientos.

En la citada Resolución 195/2017, consideraba el Tribunal, «En definitiva, pues, para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, no concurriendo una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas razonables en el mercado, la exclusividad fuera consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada».

Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha analizado esta cuestión en varias Resoluciones. Entre otras, extractamos los siguientes apartados de su Resolución 574/2018, de 12 de junio, con cita de resoluciones anteriores, así como de informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (actual Junta Consultiva de Contratación Pública),

“La Resolución nº 151/2016, de 19 de febrero, recoge dos informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado relevantes acerca de la concurrencia de razones técnicas que justifican la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad; así: “En relación a la aplicación de este procedimiento se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que en el informe 11/2004, de 7 de junio, referido a la `Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar razones artísticas”, establece como doctrina que `La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse “debidamente” en el expediente”. La causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que, solamente, exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos””.

La doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas. Tal acreditación puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa (vid. informe 23/10, de 24 de noviembre de 2010 y los informes de 30 de marzo y 7 de junio de 2004 y de 30 de octubre de 2006, emitidos en los expedientes 57/03, 11/04 y 35/06).

El propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 504/2014 va más lejos aún y señala que “La posibilidad de emplear el procedimiento negociado por razones de exclusividad técnica, en los supuesto de mantenimiento de bienes de alta especialización adjudicados a las entidades fabricantes, conlleva la necesidad de incorporar un certificado, emitido por un técnico independiente, por el que se acredite que es la única entidad que puede realizar el objeto del contrato.”

Todo lo anterior es un resumen sobre las necesidades del negociado sin publicidad por exclusividad técnica. Efectivamente se ve que los tribunales requieren mínimamente un informe técnico exhaustivo justificando dicha exclusividad. Este informe puede realizarse por los propios servicios técnicos de la Administración contratante y, en algunos casos, se está exigiendo que sea emitido por un técnico independiente.

Sabemos que ciertas administraciones, por ejemplo el Ministerio de Sanidad, se están remitiendo preferentemente a la realización externa de esos informes justificativos.

Y en ese sentido, puede haber entidades específicas para realizar estos informes dependiendo del objeto del contrato. Por ejemplo, es común en pliegos de suministro de medicamentos concretos que se acompañe un certificado de exclusividad expedido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. En otros casos no es claro cual podría ser le entidad adecuada para la emisión de dicho informe o certificado. Eso sí; siempre es una obligación de justificación que recae en el órgano de contratación.

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