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Con fecha 1 de abril se ha publicado una Comunicación  de la Comisión Europea sobre “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19.”

En la misma se comienza exponiendo cómo el COVID-19 es una crisis sanitaria que exige soluciones rápidas e inteligentes y agilidad para hacer frente a un enorme aumento de la demanda de bienes y servicios de tipo similar, al mismo tiempo que algunas cadenas de suministro se ven perturbadas.

La Comisión explica en dicha comunicación a qué opciones y flexibilidades puede recurrirse en el marco de contratación pública de la UE para la adquisición de suministros, servicios y obras necesarias para hacer frente a la crisis.  Especialmente se centra en la contratación pública en casos de extrema urgencia, que permite a los compradores públicos comprar en cuestión de días, incluso de horas, en caso necesario. Precisamente en una situación como la actual crisis del COVID-19, que presenta una urgencia extrema e imprevisible, las Directivas de la UE no contienen restricciones de procedimiento.

En concreto, el procedimiento negociado sin publicación permite que los compradores públicos adquieran suministros y servicios en el plazo más breve posible. Con arreglo a este procedimiento, establecido en el artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE, los compradores públicos pueden negociar directamente con los posibles contratistas y no hay exigencia de publicación, plazos, número mínimo de candidatos que deben ser consultados ni ningún otro requisito de procedimiento. No hay ninguna norma de procedimiento regulada a nivel de la UE. En la práctica, esto significa que las autoridades pueden actuar con toda la rapidez que sea técnica y físicamente posible, y el procedimiento puede constituir una adjudicación directa de facto sujeta únicamente a limitaciones físicas o técnicas relacionadas con la disponibilidad real y la velocidad de entrega.

Con el procedimiento negociado sin publicación, el Derecho de la Unión proporciona un instrumento adicional que permite adjudicar contratos más rápidamente para responder a las necesidades relacionadas con la pandemia de COVID-19.

Los poderes adjudicadores pueden adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado sin publicación «cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación; las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores.». [artículo 32, apartado 2, letra c), de la Directiva].

Dado que, en estos casos, los poderes adjudicadores se apartan del principio básico del Tratado relativo a la transparencia, el Tribunal exige que el recurso a este procedimiento tenga carácter excepcional. Todas las condiciones han de cumplirse de manera acumulativa y deben interpretarse restrictivamente (véanse, por ejemplo, los asuntos C-275/08, Comisión/Alemania, y C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). Un procedimiento negociado sin publicación permite a los poderes adjudicadores negociar directamente con los contratistas potenciales. La adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, si solo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia.

Los distintos poderes adjudicadores deberán determinar si se cumplen las condiciones para recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa. Deberán justificar su elección de recurrir a dicho procedimiento en un informe individual (Artículo 84, apartado 1, letra f), de la Directiva 2014/24/UE). En la evaluación individual de cada caso, deberán cumplirse los siguientes criterios acumulativos:

1.- Sucesos imprevisibles para el poder adjudicador en cuestión.

El número de pacientes de COVID-19 que necesitan tratamiento médico aumenta cada día, y es previsible que siga aumentando en la mayoría de los Estados miembros hasta que alcance el pico.

Estos sucesos y, en particular, su desarrollo específico deben considerarse imprevisibles para cualquier poder adjudicador. Es ciertamente imposible prever y planificar con anticipación las necesidades específicas de los hospitales y otros centros sanitarios en lo tocante a proporcionar tratamiento, equipos de protección individual, respiradores, camas adicionales o infraestructuras hospitalarias y de cuidados intensivos adicionales, con todos los equipos técnicos que esto lleva aparejado; por tanto, esto constituye un suceso imprevisible para los poderes adjudicadores.

2.- Extrema urgencia que hace imposible el cumplimiento de los plazos generales.

No puede dudarse de que las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios (en términos de suministros, servicios y obras públicas) tienen que cubrirse con toda la rapidez posible.

Habrá que estudiar caso por caso si esto impide respetar incluso los muy breves plazos del procedimiento acelerado abierto o restringido (15 y 10 días, respectivamente, para presentar las ofertas), si bien es probable que así sea casi siempre, al menos por lo que respecta al enorme aumento de las necesidades a corto plazo a medida que sube la curva de infección.

Como aclara la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (sentencia del Tribunal en el asunto C-352/12, de 20 de junio de 2013, apartados 50 a 52), si se invoca la extrema urgencia, la necesidad de contratación ha de satisfacerse inmediatamente. La excepción no puede invocarse para adjudicaciones de contratos que tarden más de lo que habrían tardado si se hubiera recurrido a un procedimiento transparente, abierto o restringido, incluidos los procedimientos (abiertos o restringidos) acelerados.

3.- Nexo causal entre el suceso imprevisto y la extrema urgencia.

Para cubrir las necesidades inmediatas de los hospitales y centros sanitarios en un plazo muy breve, no puede caber ninguna duda razonable acerca del nexo causal con la pandemia de COVID-19.

4.- Uso en la medida estrictamente necesaria para cubrir el vacío hasta que se encuentren soluciones más estables.

Los procedimientos negociados sin publicación previa pueden ofrecer la posibilidad de satisfacer las necesidades inmediatas. Cubren el vacío existente hasta que puedan encontrarse soluciones más estables, como contratos marco de suministro y servicios adjudicados por medio de procedimientos ordinarios (incluidos los procedimientos acelerados).

En la normativa española ya existe la posibilidad de utilizar este procedimiento de urgencia, en concreto en el artículo 168, b), 1º de la LCSP, referente a los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad. Según el mismo los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

b) En los contratos de obras, suministros y servicios, en los casos en que:

1.º Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119.

Por tanto, las orientaciones de la Comisión Europea abundan o inciden en habilitar posibilidades legales ya existentes que faciliten la contratación pública de la UE para la adquisición de suministros, servicios y obras necesarias para hacer frente a la crisis; además de recordar cómo se puede recurrir a las posibilidades de reducir sustancialmente los plazos para acelerar los procedimientos abiertos o restringidos.