El procedimiento restringido (arts. 160 y ss. LCSP) supone introducir en el procedimiento una fase previa en la que se elimina a las empresas que no cumplan los requisitos indicados en el anuncio de licitación, de forma que ésta únicamente tiene lugar entre los empresarios que, habiendo concurrido a la fase previa, hayan sido después expresamente invitados.
Podemos dividirlo en varias fases
A. Criterios para la selección de candidatos (art. 162 LCSP)
Con carácter previo al anuncio de la licitación, el órgano de contratación debe haber establecido los criterios objetivos de solvencia, de entre los señalados en los arts. 87 a 91 LCSP, con arreglo a los cuales deben ser elegidos los candidatos que van a ser invitados a presentar proposiciones.
El órgano de contratación debe señalar el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que no puede ser inferior a 5.
Los criterios o normas objetivos y no discriminatorios con arreglo a los cuales se seleccionará a los candidatos, así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar proposiciones se debe indicar en el anuncio de licitación.
B. Solicitudes de participación (art. 161 LCSP)
En esta fase hay libre concurrencia; cualquiera puede presentarse. El plazo para remitir las solicitudes de participación varía según si el contrato está sujeto o no a regulación armonizada.
Las solicitudes de participación deben ir acompañadas de la documentación que acredite la personalidad del empresario y, en su caso, su representación, así como el cumplimiento de las condiciones de solvencia económica, financiera y técnica o profesional que se determinen en el anuncio y, de ser procedente, su clasificación.
C. Selección de candidatos (art. 162 LCSP)
El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, debe seleccionar a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo señalado en el artículo 164.
El número de candidatos invitados a presentar proposiciones debe ser igual, al menos, al mínimo que, en su caso, se haya fijado previamente. Cuando el número de candidatos que cumplan los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación puede continuar el procedimiento con los que reúnan las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.
D. Contenido de las invitaciones e información a los invitados (art. 163 LCSP)
Las invitaciones que se dirijan a los solicitantes seleccionados deben contener la siguiente información:
– una referencia al anuncio de licitación publicado;
– la fecha límite para la recepción de ofertas;
– la dirección a la que deban enviarse;
– la lengua en que deban estar redactadas, si se admite alguna otra además del castellano;
– los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación;
– el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.
Asimismo, la invitación a los candidatos debe incluir un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación complementaria, o bien contender las indicaciones pertinentes para permitir el acceso a estos documentos, cuando los mismos se hayan puesto directamente a su disposición por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Los órganos de contratación o los servicios competentes deben facilitar, sin demora, la información suplementaria sobre los pliegos o sobre la documentación complementaria que se les solicite con la debida antelación por los candidatos.
E. Proposiciones (art. 164 LCSP)
El plazo para la presentación de ofertas es distinto según si el procedimiento afecta a un contrato sujeto o no a regulación armonizada:
- a) El plazo de recepción de ofertas en los procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada no puede ser inferior a 30 días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.
Este plazo puede reducirse en ciertos casos señalados por la Ley.
- b) En los procedimientos relativos a contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de proposiciones no puede ser inferior a 10 días, contados desde la fecha de envío de la invitación.
F. Adjudicación (art. 165 LCSP)
En la adjudicación del contrato es de aplicación lo previsto para el procedimiento, salvo lo que se refiere a la necesidad de calificar previamente la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos.
En consecuencia, cualquier empresa puede presentarse a la fase previa del procedimiento restringido, esto es, a la solicitud de participación. El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, debe seleccionar a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda.
Se llama procedimiento con negociación de la adjudicación (arts. 166 y ss. LCSP) a aquél en el que el contrato es adjudicado al licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.
Salvo que se den las circunstancias excepcionales que recoge el artículo 168 el procedimiento negociado debe ser objeto de publicidad previa, siendo por tanto posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado. En los supuestos del artículo 168, no es necesario dar publicidad al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante el cumplimiento de lo previsto en la propia ley.
La nota diferenciadora del procedimiento negociado frente al abierto y al restringido es que, mientras que en estos no existe posibilidad de entrar en negociación sobre la propuesta presentada por cada licitador, en aquél se exige que previamente se haya fijado el objeto de la negociación y que, una vez efectuada ésta, se determinen los términos del contrato, cerrando el contenido de los pliegos como soporte en el que se fijan los derechos y obligaciones de las partes y se definen los pactos y condiciones propios del contrato. Por ello, si en el pliego no se establece cuál es el objeto de la negociación, falta uno de los elementos caracterizadores del procedimiento negociado.
Delimitación de la materia objeto de negociación (art. 169 LCSP)
En el pliego de cláusulas administrativas particulares se han de determinar los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas.
Anuncio de licitación y presentación de solicitudes de participación (art. 169 LCSP)
Cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 167, el órgano de contratación debe publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el art.135 LCSP.
Puede prescindirse de la publicación del anuncio cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables, si se incluye en la negociación a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos.
Son de aplicación al procedimiento negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, las normas contenidas en los arts. 160 a 164 LCSP, ambos inclusive; ES DECIR, LAS NORMAS DEL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, el órgano de contratación deberá asegurarse de que el número mínimo de candidatos invitados será de tres.
Negociación de los términos del contrato (art. 169 LCSP)
En el procedimiento negociado es necesario solicitar ofertas a, al menos, tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.
Los órganos de contratación pueden articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final debe ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.
Durante la negociación, los órganos de contratación han de velar por que todos los licitadores reciban igual trato. En particular no pueden facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.
Los órganos de contratación deben negociar con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.
En el expediente debe dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.
En el procedimiento negociado, la adjudicación no puede tener lugar, en ningún caso, por importe superior al presupuesto previamente aprobado.
En resumen y como conclusión de lo expuesto, diremos que el procedimiento negociado no es ni abierto ni restringido, sino negociado. Es distinto a los procedimientos ordinarios.
Que la negociación es co-sustancial al procedimiento negociado es una cuestión harto reiterada por nuestros órganos consultivos y tribunales administrativos. Es, además, el elemento diferenciador de este procedimiento respecto a los demás (léase abierto y restringido), en los que se prohíbe dicha negociación.
Más allá de profundizar innecesariamente en dicha afirmación, interesan cuales son las consecuencias prácticas de no negociar.
Así, el TACRC en su resolución 50/2011 es claro: la presentación de ofertas no puede ser considerada como una fase de negociación, que ha de existir posteriormente a la presentación de ofertas. El Tribunal, en esta resolución, anula la adjudicación del contrato porque “se ha incumplido un trámite esencial del procedimiento negociado, como es la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores… “
En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra 52/2013, con base en la anterior, advierte que “si hubiera habido ausencia de negociación, se habría omitido un trámite esencial del procedimiento negociado que conllevaría la nulidad de pleno derecho del mismo.”
Por último, en el procedimiento negociado con publicidad, sí que se aplicarán las normas del procedimiento restringido, en cuanto a solicitudes de participación, selección de solicitantes, etc. Pero luego siempre deberá haber una fase de negociación con los solicitantes seleccionados.
Otro tema a tratar sería el abuso en la utilización de este procedimiento de contratación. La práctica ha puesto de manifiesto que el procedimiento negociado ha sido aplicado de forma masiva. En este sentido, el Informe Global del Sector Público Autonómico, nº 1.034, del Tribunal de Cuentas de 29 de mayo de 2014, que fiscaliza los ejercicios 2010 y 2011, constata que en 2010 se recibieron 8.175 contratos negociados frente a 8.482 abiertos y restringidos, y en 2011 fueron 5.924 negociados frente a 8.493 abiertos y restringidos. Tampoco es difícil encontrar en los informes del TCU advertencias en cuanto al abuso de los procedimientos negociados sin publicidad, especialmente en organismos no sujetos a fiscalización previa. No es descartable que del análisis de las entidades locales resulte una proporción de contratos negociados aún mayor.