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Se plantea en la Resolución nº 248/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 12 de marzo de 2021, si en el caso debatido el acto de adjudicación resulta nulo de pleno derecho al haber acordado la adjudicación en favor de un licitador que, a juicio del recurrente, estaría incurso en una prohibición de contratar con arreglo a la LCSP, al tratarse de una empresa de más de 150 trabajadores que a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas no contaba con un plan de igualdad, lo cual sería preceptivo a tenor del artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007 de conformidad con los periodos transitorios establecidos en el Real Decreto-ley 6/2019.
La entidad adjudicataria afirma disponer de un plan de igualdad, anexo al Convenio Colectivo que ha presentado para su registro, si bien considera que no tenía obligación de proceder al registro del mismo hasta la entrada en vigor del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, y por tanto hasta el 14 de enero de 2021.
Es cierto que esta disposición reglamentaria ha venido a dar desarrollo a las disposiciones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, particularmente a raíz del establecimiento de la obligatoriedad de elaborar y aplicar un plan de igualdad en todas las empresas con 50 o más personas trabajadoras, a partir del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. En particular, esta última disposición creó un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas y estableció la obligatoriedad de inscribir todos los planes de igualdad en el citado registro, materia en la que remitía al desarrollo reglamentario, que ha acometido el citado Real Decreto 901/2020. Con carácter más general, esta disposición, que ha entrado en vigor el 14 de enero de 2021, ha desarrollado diversos aspectos relativos a estos planes de igualdad.
En todo caso, siendo asumibles en este punto las alegaciones del adjudicatario, lo cierto es que existe una cuestión previa y esencial que analizar, y es si puede concurrir efectivamente la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.d), con arreglo al cual no podrá contratar con el sector público cualquier persona en quien concurra la circunstancia siguiente:
“No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres” (subrayado y énfasis añadido).
La redacción de esta norma era coherente, en su origen, con la disposición del artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, que únicamente imponía la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a las empresas de más de 250 trabajadores.
Sin embargo, con posterioridad, el ya citado Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha extendido la obligación a empresas de más de 50 trabajadores, con distintas fechas de entrada en vigor de esta nueva obligación en función del tamaño de estas empresas, pero sin modificar este precepto de la legislación de contratos.
Se plantea, por tanto, si en la actualidad el artículo 71.1.d) de la LCSP debe entenderse únicamente referido a las empresas de más de 250 trabajadores, que no dispongan de plan de igualdad, o si también estarían incursas en la misma prohibición las empresas de menos de 250 trabajadores, pero más de 50 que no hayan cumplido la obligación que les impone el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007 en el plazo preceptuado por el Real Decreto-ley 6/2019.
Pues bien, sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse, y ha interpretado que, puesto que el artículo 71.1.d) no ha sido modificado por el Real Decretoley 6/2019, que podría haber acometido esa modificación, y que se trata de una norma sancionadora, que configura una prohibición de contratar, y limitativa de la concurrencia por cuanto configura obligaciones mayores para concurrir a una licitación a un mayor número de licitadores, su interpretación debe ser restrictiva (Resolución nº 1232/2020, de 13 de noviembre de 2020).
Por tanto, de conformidad con el artículo 71.1.d) LCSP, tal y como ha sido interpretado por este Tribunal, con independencia de los particulares del caso concreto en cuanto a la elaboración, aplicación y eventual registro de un plan de igualdad por parte de la entidad adjudicataria, la prohibición de contratar prevista en este precepto no puede aplicarse, más allá de su tenor literal, a empresas de menos de 250 trabajadores, por lo que ni en hipótesis cabe apreciar infracción de prohibición de contratar alguna que vicie de nulidad la adjudicación.