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La configuración de la subcontratación en los pliegos y su limitación o prohibición son tratadas en la Resolución 482/2023, de 7 de septiembre, del Tribunal Catalán de Contratos Públicos del Sector Público, con motivo de un recurso especial interpuesto frente a los pliegos de una licitación.

Según dice el Tribunal, de acuerdo con lo expuesto en el recurso y alegaciones presentadas, resulta necesario analizar exhaustivamente y por separado la doctrina y la jurisprudencia relacionada en cada extremo alegado, con la necesidad de justificar de forma efectiva los motivos y el alcance de la configuración de los extremos controvertidos, que tienen incidencia en el acceso a la licitación. Para ello, asimismo, resulta imprescindible tener en cuenta la normativa sectorial aplicable al objeto del contrato y su relación con las exigencias establecidas por la normativa en materia de contratación pública.

En primer lugar, en cuanto a las alegaciones manifestadas en relación con la configuración de la subcontratación, lo cierto es que mientras el apartado 3 del PPT hace referencia a la posibilidad de subcontratar los servicios de otros profesionales o entidades cuando sea necesario para la realización de actividades que requieran conocimientos especiales o instalaciones de gran complejidad o de establecer acuerdos de colaboración con otros SPA, el apartado U del QC del PCAP niega la posibilidad de subcontratar:

Cabe decir que se ha comprobado que efectivamente el apartado 3 del PPT, respecto al contenido controvertido, se limita a trasladar el contenido del artículo 19.2 del 39/1997, en relación con el artículo 31.1 de la LPRL y el RD 843/2011, que establece, con carácter general la posibilidad de subcontratar.

Expuesto lo anterior, por un lado, en cuanto a las alegaciones relativas a la contradicción o falta de ajuste del contenido de los pliegos, cabe recordar que la relación entre el PCAP y el PPT es de especialidad, no de jerarquía, con el resultado de que en caso de contradicción será de aplicación preferente aquel pliego “en función de lo que corresponde regular a cada uno de ellos”, como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia 700/2021, de 19 de mayo de 2021. En este sentido, lo cierto es que en cuanto a la configuración de las cláusulas relativas a la subcontratación la LCSP no establece expresamente que sea una materia exclusiva del PCAP -artículo 122 – ni tampoco puede deducirse de la regulación específica de la subcontratación – artículo 215 de la LCSP-, sin embargo, tampoco forma parte del contenido propio del PPT, el cual de conformidad con la doctrina se debe reservar al contenido técnico del contrato (por todas, la Resolución núm. 165/2016 del TACRC). Así resulta, precisamente del artículo 124 de la LCSP.

Asimismo, en virtud del principio de interpretación sistemática e integradora de los pliegos, entendiendo que el espíritu del contrato es indivisible, es decir, no puede encontrarse en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato o en este caso los pliegos que rijan la licitación (por todas, las resoluciones 326/2021, 402/2020, 241/2020, 184/2020 y 170/2020), el contenido de los pliegos debe ser coherente, en el sentido que la regulación que consta en el PPT debe estar alineada con la configuración establecida en el PCAP; en caso contrario, puede dar lugar a situaciones de inseguridad jurídica en el procedimiento de licitación.

Por otra parte, lo cierto es que, como se ha visto, la normativa sectorial prevé la posibilidad de subcontratar en determinados supuestos. Así pues, ante esta posibilidad, el órgano de contratación en el momento de preparar y configurar los pliegos debe dar cumplimiento a las exigencias establecidas en la normativa en materia de contratación y concretamente a la necesidad de hacer constar en los pliegos la motivación en relación con la limitación de la subcontratación. Por tanto, debe analizarse si en este caso el órgano de contratación motivó correcta y suficientemente esta decisión.

Asentado lo anterior, en cuanto a la subcontratación, es necesario partir de que la regla general establecida en el artículo 215 de la LCSP es permitir la subcontratación, sin perjuicio de que existan determinadas excepciones que, en todo caso, deben quedar suficientemente justificadas. Sin embargo, en este caso, de la lectura del apartado U del QC del PCAP se constata que se establece una prohibición generalizada y absoluta a la subcontratación, la cual al no encajar en ninguna de las excepciones establecidas en la LCSP -al no tratarse de un contrato de carácter secreto, reservado o en el que deban aplicarse medidas de seguridad especial- no resulta ajustada a la posibilidad reconocida en el artículo 215.1 de la LCSP

Visto esto, este Tribunal no niega la facultad del órgano de contratación de configurar las prestaciones objeto de contrato de acuerdo con sus necesidades y, por tanto, la posibilidad, de acuerdo con la LCSP, de establecer determinadas prohibiciones de subcontratar y exigir la ejecución de las tareas críticas directamente por quien resulte adjudicatario del contrato. En este sentido, cabe poner de relieve que, en materia de subcontratación, confluyen diversos intereses, como el interés público de la administración en garantizar la correcta ejecución del contrato, el interés del contratista en poder seleccionar y contratar empresas colaboradoras para la ejecución de partes del contrato y, por último, el interés de las empresas con expectativas en ser subcontratadas, de modo que la regulación legal de la subcontratación que tiende a equilibrar todos los intereses públicos y privados en conflicto, ha de ser observada escrupulosamente.

Ahora bien, también debe decirse que, para evitar que la discrecionalidad que tiene reconocida el órgano de contratación pueda derivar en una actuación arbitraria, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española, la propia regulación del artículo 215 de la LCSP establece determinadas cautelas que deben respetarse en caso de que el órgano de contratación ejerza la facultad de limitar la subcontratación. Así, como ya se ha visto, que el artículo 215.1 y 2 e) de la LCSP señala, por un lado, que la prohibición de subcontratar no puede suponer, en ningún caso, una restricción efectiva de la competencia y, por otra parte, somete las decisiones administrativas en este ámbito a la previa justificación en el expediente administrativo; es decir, que quede constancia de qué determinadas prestaciones, y por qué, se excluyen de la posibilidad de subcontratar.

Este deber de motivación es especialmente relevante, dado que el legislador ha querido reforzar y singularizar, en este concreto ámbito de la subcontratación, la obligación genérica ex artículo 116.1 de la LCSP de motivar a los actos administrativos en materia contractual, estableciendo en el artículo 215.1 e) de la LCSP específicamente esta exigencia.

También, en la Resolución 1030/2017, el TACRC mantuvo que: “De forma análoga, entiende este Tribunal que, dada la posición favorable que inspira la normativa comunitaria (así por ejemplo, el considerando 32 la Directiva 2004/18/CE indica la conveniencia de prever disposiciones en materia de subcontratación, con el fin de favorecer el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos), resulta igualmente aconsejable que la prohibición total de subcontratar se justifique adecuadamente en el expediente, en la medida en que una cláusula que prohíbe la subcontratación puede resultar contraria al espíritu de la ley. ”

Llegados a este punto, cabe recordar que mediante la subcontratación se hacen efectivos principios como la concurrencia y el fomento del acceso de las PYME y, por tanto, al igual que la subcontratación no es un derecho absoluto de las empresas licitadoras, permitir o no permitir la subcontratación tampoco es una simple facultad ilimitada del órgano de contratación, porque siempre deberá configurarse observando la regulación ex artículo 215 de la LCSP. Así, la decisión de limitar la subcontratación debe estar justificada y motivada en el expediente en la línea de lo que fija este precepto y debe ser proporcionada, de tal modo que sólo se restrinja la subcontratación en aquellas funciones donde sea estrictamente necesario para garantizar la correcta ejecución del contrato y no ponerla en peligro.

Del análisis del informe justificativo, así como de la configuración establecida en los pliegos queda patente que el órgano de contratación ha establecido una prohibición total de la subcontratación sin puntualizar la existencia de tareas críticas específicas y dando unas razones que no resultan suficientes para justificar esta limitación absoluta convirtiéndose así desproporcionada (a lo sumo, y de prosperar, son razones más cercanas a justificar una posible no-lotización).

Por todo lo expuesto, partiendo de la regla general de la subcontratación, este Tribunal aprecia que el expediente de contratación no contiene ni aporta los elementos de juicio suficientes para apreciar y confirmar que concurran causas, razones o motivos que justifiquen la excepcionalidad de la falta de subcontratación de ninguna tarea, en los términos y condiciones exigidos en el artículo 215 de la LCSP , lo que, en consecuencia, lleva a la estimación de estos motivos de impugnación para retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno a fin de que el órgano de contratación reconsidere el mantenimiento de la prohibición de la subcontratación y, en su caso, proceda a justificar adecuadamente la mencionada limitación en las condiciones previstas en el artículo 215 de la LCSP.