.

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en su Resolución n.º 276/2020, de 24 de noviembre, hace un repaso exhaustivo sobre la proporcionalidad de la solvencia técnica exigida en los pliegos de cláusulas administrativas.

El recurso presentado estaba basado en la configuración de la solvencia, que los recurrentes consideran desproporcionada y discriminatoria, limitando la libre competencia y, por ende, la concurrencia, además de no haber sido debidamente justificadas las exigencias contempladas.

En el examen de la cuestión el Tribunal indica, acudiendo a los términos recogidos en la Resolución 86/2019, de 28 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, que la condición de que el criterio de solvencia sea proporcional al objeto del contrato es un concepto jurídico indeterminado, por lo que para conocer la admisibilidad del criterio concreto, es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en el pliego son objetivamente admisibles por guardar la debida proporcionalidad con el objeto del contrato, sin que en abstracto pueda establecerse un porcentaje o cuantía que pueda concretar tal proporcionalidad. La proporcionalidad viene dada por la relación entre lo que se exige como requisito de solvencia y la complejidad técnica del contrato y su dimensión económica, u otras circunstancias semejantes, dado que una exigencia desproporcionada afectaría a la concurrencia empresarial en condiciones de igualdad.

En similares términos se pronuncia el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Resolución 58/2014, de 1 de octubre, al apuntar que “Como este Tribunal estableció en su Acuerdo 9/2014: «En el Derecho en general, y el ordenamiento jurídico de la contratación en particular, el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, alude a la idoneidad de la solvencia o del compromiso de adscripción de medios personales o materiales exigidos para la ejecución de un determinado contrato. Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, que podemos denominar de justificación teleológica. El primero, exige que toda medida restrictiva del acceso a un contrato público se encuentre prevista por la ley. Es un presupuesto formal, porque no asegura un contenido determinado de la medida, pero sí es un postulado básico para su legitimidad y garantía de previsibilidad de la actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público.

 El segundo presupuesto, de justificación teleológica, es material, porque introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad e idoneidad de los concretos requisitos de solvencia, o del compromiso de adscripción de medios personales o materiales, la necesidad de gozar de la fuerza suficiente para enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación del sector público, expresamente recogidos en el artículo 1 TRLCSP. El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada»”.

Centrando así el objeto de la controversia planteada, en cuanto a los requisitos mínimos exigidos y su proporcionalidad y justificación, sobre los que giran los recursos especiales objeto de examen, el Tribunal procede a exponer el marco legal sobre los requisitos de solvencia exigibles en el ámbito de la contratación pública.

Para ello, debemos acudir en primer lugar al contenido de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en cuyo considerando 83 recoge:

“(83) La imposición de unos requisitos de capacidad económica y financiera demasiado exigentes constituye a menudo un obstáculo injustificado para la participación de las PYME en la contratación pública. Los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. En particular, los poderes adjudicadores no deben estar autorizados a exigir a los operadores económicos un volumen de negocios mínimo que no sea proporcional al objeto del contrato. El requisito normalmente no debe exceder como máximo el doble del valor estimado del contrato. No obstante, pueden aplicarse exigencias más estrictas en circunstancias debidamente justificadas, que pueden referirse al elevado riesgo vinculado a la ejecución del contrato o al carácter crítico de su ejecución correcta y a tiempo, por ejemplo, porque constituye un elemento preliminar necesario para la ejecución de otros contratos. En esos casos debidamente justificados, los poderes adjudicadores deben gozar de libertad para decidir autónomamente si sería conveniente y pertinente establecer un requisito de volumen de negocio mínimo más elevado, sin estar sometidos a supervisión administrativa o judicial. Cuando se apliquen requisitos de volumen de negocio mínimo más elevado, los poderes adjudicadores deben gozar de libertad para fijar el nivel mientras esté relacionado y sea proporcional al objeto del contrato. Cuando el poder adjudicador decida que el requisito de volumen de negocio mínimo se establezca en un nivel superior al doble del valor estimado del contrato, el informe específico o la documentación de la licitación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador (…)”

 Los postulados del considerando 83 de la Directiva 2014/24/UE quedan reflejados en el artículo 58 que, al regular los criterios de selección, establece:

“Los criterios de selección pueden referirse a: a) la habilitación para ejercer la actividad profesional; b) la solvencia económica y financiera; c) la capacidad técnica y profesional. Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él. (…) 5. Los poderes adjudicadores indicarán las condiciones exigidas para la participación, que podrán expresarse comoniveles mínimos de capacidad, así como el medio de prueba adecuado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que el único objetivo de los criterios de selección fijados en las Directivas es definir las reglas de apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores permitiendo a estos justificar su capacidad mediante cualquier documento que las entidades adjudicadoras consideren apropiado. Advierte además que corresponde a la entidad adjudicadora, comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados (sentencia de 2 de diciembre de 1999 en el asunto C-176/98, Holst Italia). Esta doctrina impone la obligación de determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados criterios o condiciones que no han sido expresados. La necesidad de garantizar al mismo tiempo el buen fin de los contratos a celebrar, permite a los órganos de contratación asegurarse de que el empresario que concurra a la licitación reúna unas condiciones mínimas de solvencia, pero esas condiciones, que a tenor de lo dispuesto en la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto “Succhi di Frutta” puede fijar libremente el órgano de contratación, deben ser especialmente respetuosas con los denominados principios comunitarios, entre los que se reconoce la libertad de acceso a las licitaciones en condiciones de igualdad. Este requisito de proporcionalidad no trata sino de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios plenamente capacitados para ejecutar el contrato.

Y es que no debemos obviar que la solvencia es el conjunto de condiciones técnicas, financieras, económicas y profesionales que deben concurrir en una empresa para que se considere que es capaz de ejecutar con garantías las prestaciones propias de un contrato. No hay, por lo tanto, como así indicó el Tribunal Administrativo de Contratos de Euskadi, en su resolución 85/2014, empresas solventes en abstracto, sino empresas solventes en relación a un contrato concreto. Es por ello que el legislador comunitario especifica que los umbrales deben ser proporcionados al objeto del contrato, pues está pensando en que el órgano de contratación determine en cada caso el nivel de solvencia mínimo necesario para participar en el procedimiento de adjudicación de cada contrato. La correcta exigencia de solvencia en cuanto a su proporcionalidad y su vinculación al objeto del contrato son capitales pues, de un lado aseguran la correcta ejecución del contrato y de otro, garantizan que mediante la adecuada concurrencia se pueda seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Debe indicarse que el hecho de que los criterios de solvencia requeridos puedan impedir el acceso al procedimiento de las empresas que no los cumplan no es sino el efecto lógico de la finalidad que en la legislación contractual tiene la exigencia de una solvencia mínima, que es asegurar que los licitadores posean las características económicas y técnicas que les permitan ejecutar con garantías la prestación contractual.

Por ello, la legislación contempla una serie de requisitos o controles previos que tratan de garantizar que los operadores económicos interesados en una licitación reúnen las condiciones de solvencia precisas que permitan garantizar o prever una correcta ejecución del contrato que pretende celebrar la Administración; requisitos que constituyen niveles mínimos de capacidad y solvencia que los licitadores deben reunir y que se deben fijar en los pliegos y en el anuncio de licitación, de forma clara, precisa e inequívoca y que deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Y donde el órgano de contratación, para la acreditación de los mismos, debe realizar un esfuerzo a fin de especificar los medios de entre los recogidos en el Título II – Capítulo II, de la LCSP.

En cuanto a los medios para la acreditación de la concreta solvencia exigida, los mismos son limitativos y son los que se definen en el artículo 86 de la LCSP, que en su primer apartado dispone que “1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley”. Por tanto, se debe acudir a los artículos 87 y 89 de la LCSP para comprobar los medios concretos fijados por la LCSP.

En segundo lugar, en cuanto a la solvencia técnica, que tiene por finalidad garantizar que los candidatos tengan los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad para realizar la prestación que constituye el objeto del contrato, en los contratos de suministros, debemos acudir al contenido de los citados artículos de la LCSP, relacionados con la exigencia contenida en el PCAP, que se refiere generalmente a la relación de los principales suministros, procediendo exponer el contenido del apartado 1 letra a) del artículo 89 (para el contrato de servicios).

Como así se recoge en la LCSP, corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que no garantizaría la correcta ejecución del contrato.

Así pues, los preceptos citados atribuyen al órgano contratación una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso; facultad que deberá ser ejercitada con respeto a los límites establecidos por los mismos, sin que pueda admitirse una exigencia en tal sentido desproporcionada puesto que ello supondría una clara vulneración del principio de concurrencia; principio de proporcionalidad que requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos de quienes estén llamados a concurrir a una licitación pública tienda a la consecución de fines legítimos y sea cuantitativa y cualitativamente adecuada. Y como tal potestad discrecional no es posible sustituir, en su correcto ejercicio, la elección que el órgano de contratación realice de entre las distintas soluciones amparadas por la norma de aplicación por ninguna otra, sin perjuicio de estar sometida a control jurisdiccional.

Por tanto, la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LCSP. Siendo preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. Ello es así, por cuanto conforme a los principios proclamados en el artículo 1 de la LCSP, ha de partirse del principio general de libre concurrencia que impera en la contratación pública que, tal y como expone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23 de diciembre de 2009 (C-376-08), consiste en la garantía de la participación más amplia posible de licitadores, corolario de los principios de igualdad de trato y de transparencia.

 Como bien apunta la Resolución 122/2020, de 21 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, “no hay que olvidar que, si bien el órgano de contratación ha de procurar la adecuada ejecución del contrato a través de adjudicatarios solventes, debe cuidar que la solvencia establecida no sea más de la necesaria para alcanzar ese objetivo, y ello a fin de preservar los principios de libre concurrencia y de igualdad que no deben sufrir merma sin la oportuna y adecuada justificación.

En tal sentido, el artículo 74.2 de la LCSP se refiere a la proporcionalidad de los criterios de solvencia al disponer que “Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo” y es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resolución 205/2015, de 10 de junio) que “en la elección de los requisitos de solvencia se han de conciliar los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación, con la necesidad de garantizar la buena marcha del contrato a través de adjudicatarios solventes. Es por ello, que el criterio de solvencia escogido por el órgano de contratación ha de estar vinculado al objeto y cuantía del contrato y ser razonablemente necesario para alcanzar el buen fin de éste, sin que tampoco pueda confundirse la discriminación con el hecho de que no todo licitador pueda alcanzar el nivel de solvencia exigido”.

Sobre las condiciones que han de cumplir los criterios de solvencia, cabe citar el Informe 36/2007, de 5 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que señala que los criterios de solvencia “han de cumplir cinco condiciones:

– Que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,

– Que sean criterios determinados,

– Que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,

– Que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate,

– Y que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio.”

Así pues, los requisitos de solvencia deben observar la adecuada proporcionalidad en relación con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, no pudiendo surtir efectos discriminatorios.