La Ley establece el principio de proposición única de ofertas para evitar la multiplicación de estas derivadas de unos mismos intereses.
¿Qué ocurre cuando hay una vinculación entre dos empresas que realizan dos ofertas independientes o es un mismo apoderado-persona física quién las presenta?
Si existe un control de una empresa sobre la otra estamos ante un grupo de empresas. En ese caso puede suceder que ambas estén controladas por una o varias personas físicas o jurídicas que actúen conjuntamente o se hallen bajo una dirección única. En principio, en ese supuesto les estaría vedado por la Ley el presentarse con dos ofertas independientes.
Sobre este supuesto, han existido dos corrientes jurisprudenciales o de doctrina: o presuponer el fraude cuando lo dicho acontece o permitir la participación salvo que alguien “levante el velo” (expresión utilizada para describir que se consiga acreditar que en dicha duplicidad de oferta existe un fraude al principio legal de oferta única)
En ese caso, se excluiría a una de las dos empresas. Todo ello se establece para evitar pactos colusorios de la competencia.
Si, por el contrario, estamos ante una misma persona física que es apoderado de dos empresas que nada tienen que ver entre sí y que la misma tiene una participación independiente en cada una sin estar interrelacionadas, ni existe control de una sobre la otra, no existiría problema alguno en participar ambas con dos ofertas independientes.
Muy diferente sería que ambas mercantiles participaran en forma de UTE (Unión Temporal de Empresas) ya que, en ese caso, hay propuesta única, no dos.
Muy interesante al efecto es la resolución nº 74/18 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, de fecha 18 de marzo de 2018, que trata el tema ante un recurso que denuncia el supuesto en el que aunque formalmente se trata de dos ofertas de personas jurídicas independientes, del mismo grupo empresarial, se ha actuado en esta licitación como un único licitador. Se solicita al Tribunal por la recurrente que proceda a activar la técnica o mecanismo de levantamiento del velo antes aludido.
La oferta de una mercantil está firmada por un Administrador único de ambas empresas, presidente y accionista mayoritario de ambas empresas (directa o indirectamente) y la oferta de la otra empresa suscrita por otro apoderado que en el organigrama del grupo es el Director General y depende única y exclusivamente del Presidente que firma la otra oferta; existiendo dependencia jerárquica única, exclusiva y directa entre los firmantes de ambas proposiciones.
Aparte de dicha circunstancia, hay identidad incluso en los errores tipográficos en la redacción de ambas ofertas por lo que se concluye por el Tribunal que todo induce a sospechar que la presentación de ofertas no se ha producido por dos empresas del mismo grupo que actúan de manera independiente-lo cual sería legal- sino por una sola unidad de negocio.
En dicha Resolución se trata ampliamente el tema:
“Tal como manifestó este Tribunal en la Resolución 3/2012, de 18 de enero, el principio de proposición única de ofertas que el indicado precepto establece tiene como fundamento, por una parte, la imposibilidad de que las empresas licitadoras presenten más de una oferta más ventajosa y que “liciten” contra ellas mismas; y, por otra parte, el deber de respeto del principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las empresas licitadoras deben tener las mismas oportunidades en los procedimientos de contratación pública, cosa que no se daría si se admitiera que una empresa licitadora presentara más de una oferta, ya que este hecho podría colocarla en una posición de ventaja respecto del resto, así como suponer un riesgo de manipulación del procedimiento. En definitiva, con este principio se pretende garantizar el secreto de las proposiciones, la concurrencia, la competencia y la igualdad en los procedimientos de contratación pública.
En principio, de acuerdo con la normativa de contratos del sector público, la presentación de ofertas por empresas vinculadas en un mismo procedimiento de contratación no contraviene el principio de proposición única, y se tienen que admitir, excepto en el caso de contratos de concesión de obra, las proposiciones presentadas por dichas empresas. Los diferentes órganos consultivos en materia de contratación pública han manifestado que impera el carácter de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas vinculadas o relacionadas y que es este requisito de la diferente personalidad el que es fundamental para considerar la no existencia de proposiciones simultáneas.
Cuestión distinta sería, como advierte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 709/2007, de 29 de octubre, que se acredite, tras la apertura de las ofertas, la existencia de un fraude de ley, por acreditarse una unidad de negocio que permita considerar un solo operador económico, en cuyo caso se incumpliría la previsión de prohibición de más de una oferta.”
Para después establecer un principio general:
“La proposición debe haber sido elaborada de forma independiente, sin encubrir actuaciones conjuntas dirigidas a pervertir el procedimiento de contratación. Esto atenta contra la esencia de la contratación pública que es conseguir una gestión eficiente de los fondos públicos mediante la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. Los perjuicios de esta práctica trascienden el ámbito puramente administrativo, ya que dañan doblemente a los ciudadanos: como consumidores, pues afecta negativamente a la competencia y como contribuyentes, al generarse un mayor coste en la contratación”