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Normalmente ha sido bastante recurrente la celebración de los llamados «contratos puente» cuando un contrato de servicios o de suministros, por el motivo que fuera, finalizaba su vigencia y era necesario seguir manteniendo la ejecución de su objeto hasta que llegaba a formalizarse o a adjudicarse, a tenor del artículo 36 de la LCSP, un nuevo contrato.
El Legislador, para tratar de remediar esta situación, que sin duda podía suponer una vulneración de la normativa de Contratación Pública, introduce el párrafo quinto del artículo 29.4 en el que dispone que cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, por un periodo máximo de 9 meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de 3 meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.
El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado número 86/2018, en el que se consulta sobre la posibilidad de celebrar «contratos puente» entre un procedimiento abierto que expira sin que se haya llegado a publicitar la licitación del nuevo contrato, lo que imposibilitaría la puesta en funcionamiento previsto en el artículo 29.4 de la LCSP, concluye que en estos supuestos es necesario que el órgano de contratación constate que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 99 de la LCSP, y que no se vulneran las normas sobre utilización del procedimiento elegido.
La consulta realizada, como decimos, alude a la posibilidad de celebrar un procedimiento abierto simplificado para adjudicar con rapidez uno o varios contratos, que estarán vigentes únicamente durante el tiempo en que no sea posible cubrir ciertos servicios que califica como esenciales para el funcionamiento de la red de centros de atención a personas con discapacidad o en situación de dependencia. La premisa de la que se parte es que por circunstancias sobrevenidas, que no identifica, no ha sido posible finalizar la licitación, a través del procedimiento abierto ordinario, de los mismos contratos que sustituirán a los que previamente amparaban la realización de aquellos servicios.
El artículo 99 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, señala que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. La selección de un contratista por procedimiento abierto ordinario reviste las máximas condiciones de transparencia y respeto a los principios fundamentales de la contratación, por lo que cabría pensar que la utilización de un procedimiento simplificado para una prestación cuya vigencia temporal debería haber estado incluida en el procedimiento abierto ordinario podría suponer un fraccionamiento ilícito del objeto del contrato.
El fraccionamiento ilícito del contrato, como señala la ley, debe tener por finalidad la de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Pero en casos como el que nos atañe no es esa la razón de emplear otro procedimiento de selección del contratista para la ejecución de una prestación más limitada en el tiempo que la originalmente programada. Sea cual sea la circunstancia sobrevenida a la que alude la consulta, si la no celebración de un contrato por la vía de un procedimiento más sencillo puede dar lugar a la merma o a la suspensión de un servicio tan necesario como la atención a personas discapacitadas o en situación de dependencia, parece que el interés público subyacente a la ejecución de este tipo de contratos debe primar sobre otras consideraciones, especialmente cuando el periodo de tiempo durante el que el contrato va a estar vigente se va a limitar a ese periodo de tiempo que reste hasta que se concluya la licitación del contrato a través de un procedimiento abierto ordinario. En definitiva, no parece que la finalidad de la utilización de un contrato previo pueda ser, en estos casos, la de fraccionar el objeto del contrato para burlar los umbrales o los requisitos de publicidad.
Todo ello, desde luego, está condicionado, en primer lugar, por el hecho de que efectivamente la razón que justifique esta decisión sea el perjuicio que se pueda causar a los usuarios de un servicio público tan importante como el descrito. Otra causa subyacente y distinta constituiría un vicio de uno de los elementos esenciales del contrato, una merma de principios esenciales de la contratación pública realizada mediante el fraccionamiento ilícito del contrato y una posible desviación de poder.
Por otro lado, cabe suponer que si el medio procedimental seleccionado es el procedimiento abierto simplificado es porque los contratos en cuestión pueden licitarse a través de ese procedimiento, esto es, porque cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Porque lo que no cabe entender es que la especialidad de la situación justifique el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el empleo de este procedimiento. Como ya se expuso en el Informe 42/14 cabría en estos casos una nueva licitación muy ágil con el fin de permitir la continuidad en la prestación del servicio. Dentro de estas posibilidades en el precedente informe se aludía al procedimiento negociado sin publicidad, en los casos en que la legislación autorice su uso, y en la legislación vigente se añaden supuestos como el contrato menor, el procedimiento abierto simplificado y el más simplificado del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, amén de la posibilidad que ofrece el artículo 29.4, a la que a continuación aludiremos.
Aunque la consulta no mencione las circunstancias sobrevenidas que han dado lugar a este retraso, las mismas no son inocuas desde el punto de vista jurídico. Recordemos que para los contratos sujetos a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, el artículo 29.4 de la misma ha previsto el caso que nos atañe y lo ha regulado de manera expresa:
“No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.”
La aplicación de este precepto exige la concurrencia de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación, razón por la cual si en un caso como el que tratamos el acontecimiento es previsible, no se podría utilizar esta posibilidad. De la misma manera, en lo que se refiere al respeto al principio de buena administración, cabe señalar que la existencia de un retraso ocasionado por la incuria de la entidad licitante no se puede prever de antemano ni considerarse acorde con aquel principio.
Sin duda, la solución a este tipo de problemas estriba en una diligencia reforzada de los órganos de contratación y en un concepto al que la Ley de Contratos del Sector Público, otorga una gran importancia en su artículo 28.4 como es la programación y planificación adecuada de su actividad contractual. En los supuestos en que habiendo existido esa diligencia se produzcan acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación cabrá una prórroga conforme a la ley actual, posibilidad que no cabe en los casos de negligencia del órgano de contratación.
Igualmente debe quedar claro que no cabe acordar ni la prórroga ni la ampliación del plazo de ejecución de un contrato administrativo cuya duración ya haya expirado.