La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, ha emitido un Informe, de fecha 7 de abril de 2020, sobre la suspensión de la tramitación y del cómputo del plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación durante el estado de alarma en el caso de los contratos amparados por la disposición adicional 3ª.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lo que resultaba pertinente como consecuencia de las diversas dudas interpretativas y de los problemas que se han manifestado sobre esta cuestión.

Los procedimientos administrativos y la contratación pública en particular han sufrido ciertas modificaciones con el fin de garantizar la adopción de las medidas más adecuadas para luchar contra el COVID-19, para garantizar la prestación de los servicios necesarios para los ciudadanos y para evitar que las medidas adoptadas puedan perjudicar sus derechos e intereses.

Una de estas medidas ha sido la impuesta por la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Tal medida se refiere a la suspensión de plazos administrativos y ha sido interpretada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

“la correcta interpretación del citado precepto exige entender que, por su mandato, se produce la suspensión automática de todos los procedimientos de las entidades del sector público desde la entrada en vigor de la norma, cualquiera que sea su naturaleza y, en consecuencia, también de los propios de la contratación pública. Los procedimientos se reanudarán cuando desaparezca la situación que origina esta suspensión, esto es, la vigencia del estado de alarma.”

La norma contempla una última excepción a esta regla general en su apartado 4 cuando señala que:

“sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.”

Ya señaló entonces la propia Junta Consultiva, respecto de las medidas relacionadas con el COVID-19, que como la suspensión de todos los procedimientos de las entidades del sector público podría conducir a la propia paralización de aquellas actividades que son más necesarias en estos momentos, por pura congruencia con la finalidad esencial del Real Decreto 463/2020, el órgano de contratación podrá acordar motivadamente la continuación de los procedimientos referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, esto es, de todas las licitaciones que se refieran a prestaciones dirigidas a la lucha contra el COVID-19. Cabe recordar, en este punto, que conforme al artículo 16.2 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

Respecto de los contratos necesarios para la continuidad de los servicios públicos que han de mantenerse durante el estado de alarma, un buen número de licitaciones de las diferentes entidades del sector público se realizan con el fin de asegurar el funcionamiento básico de los servicios que los ciudadanos necesitan. La satisfacción de las necesidades de interés público más esenciales, elemento que es connatural a los contratos públicos, permite que también en este caso pueda acordarse por el órgano de contratación, y siempre de forma motivada, la continuación de los procedimientos.

La licitación, adjudicación y formalización de los contratos públicos que son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios durante una situación tan excepcional como la que se ha producido en España se torna en una finalidad extraordinariamente relevante. Por esta razón, si bien es cierto que la protección de los derechos e intereses de los licitadores de los contratos públicos ha de ponderarse adecuadamente, el legislador la ha subordinado, en el caso de las licitaciones, a la necesidad de que se ejecuten los contratos públicos esenciales para el mantenimiento de los servicios públicos más básicos.

No tendría mucho sentido que el legislador se hubiese preocupado de excepcionar la suspensión de estos procedimientos de selección del contratista por razones superiores de interés público y, no obstante, hubiese mantenido la imposibilidad de ejecución de los mismos por el mero hecho de que algunos de ellos –seguramente los más importantes desde el punto de vista económico- fueran susceptibles de recurso especial.

Teniendo esto en cuenta, la interpretación racional de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, debería suponer necesariamente que la exención de la suspensión de los procedimientos referentes a los contratos públicos que son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios ha de alcanzar también al procedimiento para el análisis de las posibles irregularidades cometidas en su seno, es decir, al recurso especial en materia de contratación que contra el mismo proceda.

Esta interpretación preliminar ve limitados su sentido y utilidad, no obstante, en la medida en que el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 señala en su Disposición adicional octava que

“1. El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación.”

De conformidad con ella, el cómputo del plazo para recurrir sólo podría iniciarse una vez finalizado el estado de alarma, volviendo a contar íntegramente desde la fecha citada. Esta conclusión llevaría necesariamente a privar de eficacia a los contratos susceptibles de recurso especial que, no obstante, son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios. Tal conclusión supondría de facto que no es posible terminar la tramitación de los procedimientos de selección del contratista hasta que haya transcurrido precisamente el periodo en que la ejecución de dichos contratos es más necesaria, esto es, durante la vigencia del propio estado de alarma.

La citada Disposición adicional octava en un análisis preliminar parece dejar poco margen de interpretación sobre su aplicación al recurso especial en materia de contratación pues abarca, tal como indica, a los “recursos en vía administrativa”.
Tampoco parece sencillo negar que la adjudicación de un contrato público puede suponer efectos desfavorables para los licitadores no adjudicatarios, razón por la cual aparentemente la norma descarta otra posible interpretación.

Así se han pronunciado los distintos Tribunales Administrativos, entre otros el OARC/KEAO, para el cual los citados preceptos tienen las siguientes consecuencias:

1. El OARC / KEAO no dictará acto alguno sobre los procedimientos de recurso o reclamación mencionados durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 o prórroga de la misma, incluyendo su resolución definitiva, medidas provisionales o cualquier otro acto de trámite o instrucción (requerimiento de expediente e informe al poder adjudicador, concesión de plazo para alegaciones a los interesados, traslado del recurso al poder adjudicador, vista del expediente al recurrente, etc.).

2. El plazo de interposición del recurso o de la reclamación previsto en los artículos 50 de la LCSP y 121 del Real Decreto Ley 3/2020 está suspendido desde hoy, de modo que su cómputo debe iniciarse o, en su caso, reanudarse, el primer día hábil después de la finalización de la vigencia del Real Decreto 463/2020 o su prórroga.

No obstante, tal interpretación alcanza importantes problemas prácticos, como ya hemos visto, por lo que no cabe duda de que parece conveniente que esta Junta Consultiva sugiera también la necesidad de abordar una modificación del texto legal, con el fin de exceptuar el supuesto que venimos tratando de la aplicación de esta norma.

Por eso, el mantenimiento de dicha situación, en que parece difícil que el plazo para interponer el recurso corra hasta la finalización del estado de alarma, comportaría que precisamente aquellos contratos en que el legislador ha querido excepcionar la regla general de la suspensión de los procedimientos de las entidades del sector público, se vieran irremisiblemente detenidos por la paralización de un eventual recurso contra el acto de adjudicación, que tiene efectos suspensivos por ministerio de la ley (artículo 53 LCSP) y que impide la formalización y ejecución del contrato.

En consecuencia, y sin perjuicio de la interpretación que de esta disposición puedan venir haciendo los Tribunales de Recursos, se considera conveniente una modificación legal para este tipo de procedimientos con el fin de que los órganos competentes para resolver el recurso especial dispongan de una habilitación legal clara y expresa para tramitar aquellos recursos correspondientes a procedimientos en los que previamente el órgano de contratación haya acordado motivadamente la no aplicación de la regla general de suspensión del procedimiento por concurrir las circunstancias descritas en el apartado cuarto de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Dicha modificación habría de alcanzar los casos amparados por la Disposición adicional tercera.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y concretamente al supuesto de los contratos públicos que son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios. En ellos podría declararse legalmente la no aplicación de lo previsto en la Disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, respecto del plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación. Mediante esta fórmula se paliarían los problemas que hemos descrito en esta Recomendación.

Pues bien, como última novedad al respecto, el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril (BOE de 22/04/20), de medidas urgentes complementarias, en su Disposición Final 10ª de modificación del Real Decreto-ley 11/2020, se añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava de dicho RDL 11/2020, con la siguiente redacción:

«3. Aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 serán susceptibles de recurso especial en los términos establecidos en la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin que el procedimiento de recurso pueda considerarse suspendido al amparo de lo dispuesto en el apartado primero de la citada disposición adicional tercera.

En ningún caso resultará de aplicación lo previsto en el apartado 1 de esta disposición adicional a aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, por lo que los plazos del recurso especial previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público continuarán computándose en los términos establecidos en dicha Ley.»

Se asume por tanto tras esta nueva modificación la necesidad de NO suspensión del recurso especial para los procedimientos cuya continuación haya sido debidamente acordada por las entidades del sector público, por venir referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios. En su caso los plazos para la interposición de estos recursos NO se reinician, sino que se reanudan.

Como última aclaración se debe puntualizar que el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, establece, en su artículo 16, que la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“Tramitación de emergencia”).

El artículo 44.4 de la LCSP señala expresamente que no se dará recurso especial en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia.

Cabe recordar que uno de los dos supuestos amparados por la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, es el de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma o, como ya señaló esta Junta Consultiva, de todas las licitaciones que se refieran a prestaciones dirigidas a la lucha contra el COVID-19. Por lo tanto, todas estas situaciones que puedan ser tramitadas por el procedimiento de tramitación de emergencia descrito en el artículo 120 de la LCSP estarán exceptuadas de la posibilidad de interponer recurso especial contra ellas.