.
Vamos a analizar seguidamente la cuestión acerca de la admisibilidad del recurso que se ha planteado por un recurrente que no ha tomado parte en la licitación del contrato, ni ha manifestado su voluntad de hacerlo en el caso que fuese estimado su recurso, sin que tampoco sea el actual prestatario del contrato. En definitiva, se trata del tema de la concurrencia o no de legitimación por parte del recurrente que impugna los pliegos de una licitación.
En esta cuestión se ha de partir del principio general contenido en el art. 48 LCSP, conforme al cual podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
En este sentido, y para el caso de la legitimación de un potencial licitador que impugna los anuncios o pliegos de cláusulas administrativas sin presentar su proposición en plazo, el TACRC la ha venido admitiendo excepcionalmente (por ejemplo, en la resolución nº 1142/2018) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación. Abundando en esta última consideración, en la Resolución núm. 249/2019 se razonaba en los siguientes términos:
«En orden a la legitimación del recurrente, interesa recordar que el artículo 48 de la LCSP dispone que: “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.
La empresa recurrente no ha presentado oferta en el procedimiento.
El Tribunal ha mantenido una vez entrada en vigor la LCSP el mismo criterio establecido al amparo de la normativa de contratación anterior. En la Resolución 790/2018, de 14 septiembre se resume la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimación para recurrir de una empresa no licitadora. Así: “Este Tribunal se ha pronunciado ya en diferentes recursos sobre las consecuencias de tal circunstancia. Para comenzar, se expuso ya en nuestra Resolución 967/2015, de 23 de octubre de 2015, que la interposición del recurso especial en materia de contratación no suspende el plazo para la presentación de la oferta de licitación, al señalar en su fundamentó de derecho quinto:
“Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general. Por tanto, es ostensible que no es similar la posición del licitador recurrente, que la del recurrente licitador, pues en el primer caso, nos encontramos con un sujeto que presenta una propuesta, y sin embargo, pretende cambiar las reglas a posteriori; mientras que en el segundo caso, tenemos a una entidad que cuestiona las reglas que han de regir la contratación, pero que aun así decide participar en el procedimiento por si las mismas no fueran modificadas. Y todo ello, porque como hemos visto, la interposición del recurso, aun cuando se soliciten y adopten medidas cautelares, no afecta al plazo de presentación de ofertas.
A la vista de esta doctrina, la recurrente no ha presentado oferta de ningún tipo, y el plazo de presentación de ofertas ya ha precluido.
Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación, no impidiéndole -como ya hemos visto anteriormente- el motivo de su impugnación de los pliegos licitar al procedimiento que ahora recurre. Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 Junio 2013), circunstancia esta que no es el caso ahora examinado.
Por el contrario, no tratándose de un supuesto que impida licitar al recurrente, el Tribunal ha inadmitido el recurso por falta de legitimación. Así por ejemplo en la Resolución 902/2015, de 5 de octubre, dijimos lo siguiente: “Por lo que se refiere a la legitimación del mercantil recurrente, procede la inadmisión del recurso por falta de la misma, al resultar acreditado que la mercantil recurrente no ha presentado su oferta para concurrir al proceso de licitación cuyos pliegos impugna, tal y como resulta acreditado a través de la diligencia de 2015 del órgano de contratación, y parcialmente reproducida en los antecedentes de hecho”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 52/2007, de 12 de marzo, manifestó en relación con el interés legítimo, al que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución Española que “se caracteriza como una relación material univoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y especifico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 25212000, de 30 de octubre (RTC 2000, 252), FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre (RTC 2004, 173), FJ 3; y 7312006, de 13 de marzo (RTC 2006, 73), FJ 4; con relación a un sindicato, STC 2812005, de 14 de febrero (RTC 2005, 28), FJ 3)”.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado en reiteradas resoluciones en el mismo sentido que el Tribunal Constitucional en cuanto al requisito de la legitimación. Así, en la Resolución nº 195/2015, de 27 de febrero, señalaba en relación con la legitimación que: “Este derecho o interés legítimo (como hemos dicho en la Resolución nº 619/2014, en la 899/2014 o en la 38/2015) no concurre entre quienes no han participado en el procedimiento, porque no pueden resultar adjudicatarios del mismo. No existe, en este caso, ninguna ventaja o beneficio que sea consecuencia del ejercicio de su acción, equiparable o asimilable a ese derecho o interés en que se concreta la legitimación activa para intervenir en este recurso especial. Estas consideraciones se predican de quienes no han intervenido en el procedimiento de contratación como licitadores -cuál es el caso que aquí nos ocupa-, y también, lógicamente, de quienes han sido excluidos de forma definitiva del procedimiento, dado que lo único que pueden exigir en el seno de ese procedimiento es la revisión de la resolución de exclusión, sin que puedan accionar frente a otro tipo de actos dictados en ese procedimiento del que se encuentran excluidos.
Esta doctrina ha de armonizarse con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50.1.b) de la LCSP, a cuyo tenor:
«Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».
Y en tal sentido hemos indicado en nuestra Resolución nº 728/2019 que esta causa de inadmisibilidad del recurso especial «se refiere exclusivamente a quien, siendo ya licitador por haber presentado su proposición, aceptando con ello el contenido de los pliegos y sometiéndose a los mismos, conforme a las previsiones del art. 139 LCSP, sin embargo viene posteriormente, en contradicción con ello, a interponer recurso especial impugnando los pliegos.
Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación».
En definitiva, y como asimismo indicábamos en la Resolución previamente citada, no cabe sino concluir en que en el régimen establecido por la vigente LCSP la admisibilidad del recurso especial frente a los pliegos requiere que el empresario que, encontrándose interesado en participar en una licitación, advierta en los pliegos de la misma algún vicio de invalidez que estime procedente cuestionar y que no constituya un supuesto de nulidad de pleno derecho, tenga que impugnar los mismos antes de presentar su oferta para que su recurso resulte admisible, y, una vez formulado dicho recurso, si el vicio de invalidez denunciado no le imposibilita participar en la licitación, habrá entonces de formular su proposición en dicho procedimiento.
En resumen, para poder interponer recurso especial en materia de contratación es necesario que exista en el recurrente un interés directo, actual o potencial, en participar en condiciones de igualdad con otros licitadores en el procedimiento de licitación, de modo que debe justificarse ese interés en concurrir a la licitación. La regla es por ello que únicamente los empresarios que tienen un interés real en concurrir y presentar su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato, si bien esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad.
De esta forma el recurrente debe justificar, siquiera indiciariamente, cuál pudiera ser el beneficio o ventaja directa o indirecta que pudiera resultar para su esfera jurídica de una eventual estimación del recurso y, en caso de no haber presentado proposición en el procedimiento de contratación, debería justificar alguna circunstancia que pudiera haberle impedido participar en condiciones de igualdad en el mismo.