RECURSO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE PRÓRROGA CONTRACTUAL.

.

En este caso la empresa adjudicataria del contrato presentó ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO) un recurso especial contra el acuerdo de prórroga del contrato en vigor.

El poder adjudicador entiende que el recurso debe inadmitirse por referirse a un acto no incluido en el ámbito objetivo del recurso especial descrito en el artículo 44.2 LCSP; en particular, se alega que un acuerdo de prórroga como el recurrido se inserta en la fase de ejecución del contrato y no en la de fase de preparación y adjudicación del mismo.

Por el contrario, la empresa recurrente afirma que la citada prórroga equivale, en realidad, a una nueva adjudicación del contrato, la cual sí puede ser objeto del recurso especial.

Tal y como expone en la Resolución 005/2024, de 10 de enero, a juicio del OARC, de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/1/2005, C-26/03. ECLI:EU:C: 2005:5, apartados 33 y siguientes) se deduce una respuesta favorable a la admisión del recurso (ver también la Resolución 202/2022 del OARC / KEAO):

1) A los efectos de la Directiva 89/665, que regula los recursos en materia de contratación pública y cuya trasposición a nuestro ordenamiento figura en los artículos 44 a 60 de la LCSP, es impugnable cualquier acto de un poder adjudicador adoptado en relación con un contrato público sujeto a la Directiva 2014/24/UE y que pueda tener efectos jurídicos, con independencia de que se adopte sin un procedimiento formal de contratación pública, pues así lo exige el efecto útil de la citada Directiva 89/665. En este caso, el recurso se basa, fundamentalmente, en la alegación de que el acto impugnado se presenta formalmente como una prórroga de la vigencia del contrato de las previstas en el artículo 29.4 LCSP cuando, en realidad, bajo esta apariencia legal existe una nueva adjudicación (acto claramente incluido en el ámbito objetivo del recurso especial) sin procedimiento previo alguno.

2) La decisión de no tramitar un procedimiento de adjudicación por entender que éste no es legalmente preceptivo es precisamente la primera decisión sujeta al control jurisdiccional. En este caso, el poder adjudicador ha adoptado una prórroga forzosa de la vigencia de un contrato por entender que estaba amparado por el artículo 29.4 LCSP.

3) Por otro lado, debe señalarse que, según una reiterada doctrina (expuesta, por ejemplo, en las Resoluciones 49/2013, 74/2013, 16/2014 y 21/2015 del OARC / KEAO y en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26/7/2015, nº 330/2017, ECLI:ES:TSJPV:207:2727) este Órgano, a la hora de comprobar si un contrato está incluido en el ámbito del recurso especial (es decir, a la hora de verificar su propia competencia) no está vinculado por la denominación dada por el órgano de contratación, sino que debe atender a la naturaleza del negocio jurídico y contrastar el contenido del mismo con la legislación contractual.

En cuanto al fondo del asunto, la recurrente basa la impugnación en los motivos que se resumen a continuación. La empresa resultó adjudicataria del contrato cuya prórroga se impugna, siendo su vigencia de dos años sin posibilidad de prórroga; el día 14/6/2021 se formalizó el contrato, con una vigencia máxima de dos años, sin posibilidad de prórroga. Con fecha 6/6/2023, el poder adjudicador comunicó la prórroga del contrato a partir del 14/6/2023 en las condiciones vigentes y hasta la adjudicación y formalización del nuevo contrato, previsto para finales del mes de octubre. La recurrente comunicó al Ayuntamiento que la prórroga forzosa no tiene la cobertura del artículo 29.4 LCSP y que por ello se trata de una nueva adjudicación del contrato; además, el mantenimiento de las condiciones contractuales originales es inasumible y compromete la viabilidad de la empresa, por lo que solicitó pactar unas nuevas condiciones de ejecución del servicio y una compensación a la mercantil por los gastos en los que incurra para asegurar la continuidad de la prestación. Con fecha 13/6/2023, el poder adjudicador dictó el acuerdo de prórroga impugnado.

La recurrente alega que se incumple el artículo 29.4 LCSP en los siguientes apartados:

– Se incumple el plazo de antelación mínimo de tres meses para la publicación del anuncio de licitación del nuevo contrato (la primera publicación en la Plataforma de Contratación fue el día 14/4/2023, y el día 19/4/2023 en el Diario Oficial de la Unión Europea, DOUE).

– En contra de lo que requiere el artículo 29.4 LCSP, la falta de formalización del nuevo contrato no se debe a “incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación”.

El poder adjudicador se opone a la estimación del recurso por las siguientes razones. El Ayuntamiento entiende que la guerra entre Rusia y Ucrania es un acontecimiento que afecta al orden mundial de suministro de energía encareciendo los costes por encima de cualquier previsión razonable y cuyo reflejo inmediato es la subida desorbitada de los precios y la necesidad de ajustar la capacidad adquisitiva de los consumidores mediante los salarios; por ello, en todos los sectores y empresas (incluida la adjudicataria) se han iniciado procesos de negociación colectiva. En el contrato impugnado el citado ajuste salarial era muy relevante para la viabilidad del contrato, ya que los costes son básicamente salariales. El convenio colectivo aplicable al contrato finalizó el 31/12/2020 sin que las partes alcanzaran un nuevo acuerdo hasta el 23/2/2023; el retraso es imputable a la recurrente, parte negociadora del convenio, que fue instado reiteradamente por el poder adjudicador. No obstante, la demora en la fijación del nuevo marco que permitiera la valoración del servicio con seguridad suficiente para garantizar su viabilidad económica (artículos 100 y 101 LCSP) retrasó la licitación porque las condiciones laborales anteriores se entendían superadas en un contexto inflacionista como el descrito. Mediante la Resolución de la alcaldía de 13/1/2023 se inició la tramitación del nuevo expediente y se publicó el día 16/1/2023 el anuncio de información previa (artículo 134 LCSP). Por todo ello, se entiende aplicable el artículo 29.4 LCSP.

En relación al ajuste del acto impugnado al artículo 29.4 LCSP, el OARC resuelve estimando el recurso porque:

(i) la falta de formalización del nuevo contrato no puede imputarse a incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y

(ii) porque no se ha publicado el anuncio de licitación del nuevo contrato con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.

No obstante, debe indicarse que, dado que se trata de requisitos acumulativos, la omisión de cualquiera de los dos supondría por sí sola la invalidez del acto impugnado.

Sobre la imprevisibilidad para el órgano de contratación, la parte expositiva del acto impugnado señala que el retraso producido en la tramitación del procedimiento de adjudicación del nuevo contrato se justifica por la necesidad de conocer las condiciones salariales acordadas en el nuevo convenio colectivo de aplicación al personal de la contrata, habida cuenta de la relevancia de los costes laborales en el precio del contrato y de la exigencia legal de que este último sea adecuado al mercado.

Estas alegaciones no son aceptables por las siguientes razones:

– Este Órgano ya ha señalado que la LCSP (ver, por ejemplo, el artículo 100.2 LCSP, que habla del “convenio laboral de referencia”) requiere que los cálculos para elaborar el Presupuesto Base de Licitación (PBL) de los contratos, de modo que su importe sea ajustado al mercado, deben efectuarse con base en los convenios colectivos vigentes y aplicables en el momento de determinar dicho PBL, y no de acuerdo con convenios no suscritos o en fase de negociación (ver, por ejemplo, las Resoluciones 136/2022 y 40/2023 del OARC / KEAO). Consecuentemente, debe concluirse que no es necesario esperar al inicio de la vigencia de un nuevo convenio para tramitar un procedimiento de adjudicación, pues los datos para calcular el PBL ya son conocidos y se refieren a los convenios aplicables vigentes.

– Si el procedimiento de adjudicación se ha retrasado por la incertidumbre sobre el alcance salarial del nuevo convenio colectivo, el poder adjudicador no puede imputarlo a un hecho imprevisible sino a una decisión propia, consciente y en absoluto ineludible, de esperar a la aprobación de un nuevo convenio. Téngase en cuenta que no puede considerarse como un hecho imprevisible que a un convenio colectivo finalizado le sustituya otro después de un periodo de negociación más o menos prolongado y que este último recoja un incremento retributivo, no siendo infrecuente el caso de que el nuevo pacto llegue mucho tiempo después de la finalización de la vigencia del anterior y con los correspondientes efectos retroactivos (en este caso, el nuevo convenio, que sustituye a uno finalizado el 31/12/2020, se acordó el 23/2/2023 y sus efectos se retrotraen al 1/1/2021).

– Por otro lado, el artículo 29.4 LCSP reproducido más arriba exige expresamente que los acontecimientos imprevisibles se produzcan “en el procedimiento de adjudicación”, lo que no sucede en este caso, en el que las circunstancias alegadas por el Ayuntamiento pretenden justificar precisamente la demora en el inicio de dicho procedimiento, y no su retraso una vez iniciado. Esta exigencia es consecuente con la finalidad del precepto, que es ofrecer un cauce legal de continuidad del servicio a un poder adjudicador que tramita a tiempo el procedimiento de adjudicación del nuevo contrato, el cual se dilata por causas que no le son imputables; por ello, esta norma excepcional no es aplicable cuando la causa es previa al procedimiento de adjudicación.

Sobre la fecha de la publicación del anuncio de la licitación del nuevo contrato, consta en el expediente que el contrato originario finalizaba el 13/6/2023, y que el anuncio de licitación del nuevo contrato que había de sustituirlo se publicó el día 14/4/2023 en el perfil del contratante y el día 19/4/2023 en el DOUE. Por lo tanto, no se satisface el requisito establecido en el artículo 29.4 LCSP de que dicho anuncio se publique con una antelación mínima de tres meses respecto a la fecha de finalización del citado contrato originario. Debe señalarse que el precepto habla de “anuncio de licitación”, lo que remite al anuncio recogido en el artículo 135 LCSP, que no puede sustituirse, a estos efectos, por el anuncio de información previa (artículo 134 LCSP), publicado en este caso el día 16/1/2023. Por todo ello, también debe estimarse este motivo de impugnación.

La consideración de que el acto impugnado no está amparado en el artículo 29.4 LCSP implica que se trata de la adjudicación directa de un contrato de servicios sin la tramitación previa del correspondiente procedimiento de adjudicación, por lo que se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en los artículos 39.1 LCSP en relación con el 47.1 e) de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común, y 39.2 c) LCSP.