RECURSO FRENTE AL ACUERDO DE NO FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

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En este procedimiento, en primer lugar resuelve el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO, Resolución 073/2022) cómo la denegación de la formalización del contrato sí es un acto impugnable y por tanto recurrible en este caso mediante recurso especial en materia de contratación.

Así, por lo que se refiere a su inclusión en el ámbito objetivo del recurso especial, debe partirse de la base de que, si bien la literalidad de la decisión impugnada dispone “Proceder a la no adjudicación o celebración del contrato”, lo cierto es que el contrato se halla adjudicado mediante Resolución de la Directora de Régimen Jurídico y Servicios de fecha 8 de octubre de 2020 y que lo que la decisión recurrida persigue es dejar sin efecto la adjudicación ya dictada en favor del recurrente.

El efecto natural de dicha adjudicación es, en principio, y de modo automático, la formalización en favor del adjudicatario, la cual supone la perfección del contrato (artículo 36.1 de la LCSP). Por ello, la decisión recurrida debe entenderse incluida entre los actos de trámite recogidos en el artículo 44.2 b) de la LCSP, ya que decide “directa o indirectamente sobre la adjudicación” nada menos que privándola de su efecto más genuino, que es la formalización en favor del adjudicatario.

Esta interpretación es, además, la más consecuente con el efecto útil de la Directiva 89/665/CEE (cuya incorporación al Derecho interno son los artículos 44 y siguientes de la LCSP), según se interpreta esta norma en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de abril de 2017, asunto C-391/15, ECLI:EU:C:2017:268, especialmente en sus apartados 26 y 27; de ellos se deduce que todas las decisiones de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sean susceptibles de infringirlas, estarán sujetas al control jurisdiccional previsto en la citada Directiva, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (véase también la sentencia del TJUE de 11 de enero de 2005, asunto C‑26/03, EU:C:2005:5, apartado 28 y jurisprudencia citada, así como la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2014, asunto C-161/13, ECLI:EU:C:2014:307, que admite expresamente el recurso al que se refiere la Directiva 89/665/CEE contra una decisión posterior a la adjudicación inicial y anterior a la perfección del contrato).

Consecuentemente, dado que la denegación ilegal o arbitraria de la formalización del contrato sería una infracción del Derecho de la Unión y nacional de la contratación pública porque privaría ilícitamente al adjudicatario de obtener y ejecutar el contrato, debe considerarse que el acto impugnado se incluye dentro del ámbito objetivo del recurso especial. En este sentido se ha pronunciado con anterioridad este OARC / KEAO en su Resolución 94/2018.

En cuanto al fondo del asunto, la pretensión de la recurrente consiste en la anulación de un acto dictado en sustitución de otro anulado por la Resolución 140/2021 del OARC / KEAO, por lo que el análisis de la cuestión planteada debe partir del contenido de dicha Resolución.

a) La Resolución 140/2021 del OARC / KEAO.

La parte dispositiva de la Resolución 140/2021 establece lo siguiente: PRIMERO: Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.J.M.S. (persona física) contra el acuerdo de no formalizar el contrato de “Redacción del proyecto de ……, anulando el acto impugnado.

El acto anulado es el acuerdo de no formalización del contrato (de fecha 3 de mayo de 2021), y se basa en las siguientes consideraciones que se exponen de manera reducida:

Habida cuenta que la renuncia a celebrar el contrato es un acto discrecional del Órgano de contratación que por motivos de conveniencia considera adecuado no llegar a perfeccionar un contrato, este Órgano únicamente podría declarar la invalidez de la decisión que al respecto ha adoptado el poder adjudicador (i) si observara una infracción del fondo parcialmente reglado de dicha potestad que, en el supuesto que nos ocupa, consiste en verificar si concurren razones de interés público y si éstas están debidamente justificadas en el expediente, (ii) si comprobara que la decisión es arbitraria porque carece de una razón objetiva que la justifique y tiene como propósito perjudicar o beneficiar a ciertos licitadores, o (iii) si constatara la infracción de alguno de los principios básicos de la contratación pública.

Sobre las dos razones aducidas por el Órgano de contratación para renunciar a la formalización del contrato, las consideraciones de la Resolución 140/2021 del OARC / KEAO fueron las siguientes:

– no es una razón de interés público que pueda justificar de ninguna de las maneras la renuncia al contrato que varios recursos especiales hayan producido retrasos considerables en el expediente de contratación.

– el argumento de que la matriculación ha bajado en estos tres últimos cursos y que, analizados los datos de natalidad y tendencias a medio plazo, el edificio actual (se entiende que el CEIP Virgen de Oro de Murgia) puede acoger a todo el alumnado se desestimó por

(i) no concurrir uno de los requisitos reglados que exige el artículo 152.3 de la LCSP para que dicha decisión no sea tachada de arbitraria. En concreto, en el expediente se alegan unas razones de interés público que motivan la no celebración del contrato, sobre las que no se han aportado las justificaciones necesarias,

(ii) ser una afirmación que tampoco puede ser contrastada o completada con la información contenida en la documentación obrante en el expediente administrativo de contratación,

(iii) considerar que la necesidad de motivación o justificación de la decisión de no formalizar el contrato debe ser especialmente exigente en un supuesto en el que J.M.S. ha tenido que acudir al recurso especial en defensa de sus intereses en relación con dos de las decisiones adoptadas en el procedimiento de adjudicación por el poder adjudicador, la de desistir del procedimiento de adjudicación y la de adjudicar el contrato a otra empresa, y que la renuncia a la formalización del contrato se realiza transcurridos siete meses desde la adjudicación.

b) Sobre si el acto impugnado (de fecha 11 de enero de 2022) puede sustituir el anulado por la Resolución 140/2021.

La Resolución 140/2021 observa un vicio de forma en la decisión recurrida consistente en una motivación y justificación insuficiente limitándose a acordar su anulación y, si bien no acuerda expresamente la retroacción de actuaciones, ésta debe considerarse implícita o tácita, dado que dicha anulación no obedece a razones sustanciales o materiales. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el defecto formal se identifica con el procedimiento y con la exteriorización documental de la voluntad administrativa, por lo que la anulación de un acto por dichas razones no impide que la Administración dicte uno nuevo en los términos legalmente procedentes (si bien referido a la ejecución de sentencias, ver en este sentido la STS de 22 de diciembre de 2020 ECLI:ES:TS:2020:4401). Consecuentemente, cabe la retroacción del procedimiento al objeto de subsanar el vicio formal. En el supuesto que nos ocupa, la motivación adoptada tras retrotraer actuaciones ha sido ampliada con nuevos motivos y robustecida con justificaciones. Consecuentemente, no nos hallamos ante el incidente de ejecución, sino ante un recurso especial frente a un nuevo acto administrativo, por lo que no cabe oponer a este nuevo acto la excepción de cosa juzgada y procede analizar la justificación en él aportada de la motivación aducida en el primer acuerdo de no formalizar el contrato y los nuevos motivos.

c) Sobre la justificación ofrecida en la Resolución del Órgano de contratación de fecha 11 de enero de 2022 y suficiencia de la misma.

En resumen, el Órgano de contratación alega un cambio en las necesidades que motivaron el inicio del procedimiento de contratación, así como la idoneidad de su objeto para satisfacer las necesidades actuales. Este OARC / KEAO considera que el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

1) Frente a la alegación genérica de una baja matriculación efectuada en la primera renuncia a la formalización del contrato (Resolución 140/2021 de este OARC / KEAO), en la decisión que ahora se impugna consta la justificación de dicha afirmación, consistente en los datos facilitados por la aplicación informática del Departamento de Educación de la que se desprende una bajada constante y pronunciada en la matriculación de alumnos. A este respecto, debe tenerse en cuenta que los motivos de la decisión de revocar una licitación pueden basarse en razones relacionadas, entre otras cosas, en la posible modificación del contexto económico o de las circunstancias de hecho, o incluso de las necesidades de la entidad adjudicadora de que se trata (ver, en este sentido, la STJUE de 11 de diciembre de 2014, ECLI:EU:C:2014:2435, apartado 35), siendo este último supuesto lo que el poder adjudicador ha justificado en el acuerdo ahora impugnado y, si bien la bajada de la matriculación no es una circunstancia reciente, lo cierto es que el gráfico aportado prueba dos extremos: (i) que dicha tendencia a la baja se mantiene durante el largo tiempo de tramitación del procedimiento de adjudicación y (ii) que el número absoluto de matriculaciones del año 2020 (116 más 3) justifica razonablemente el cambio de criterio de la decisión de trasladar el CEIP Virgen del Oro, pues el edificio en el que actualmente se halla es suficiente para alojar al número actual de niños, con independencia de las reformas de modernización y acondicionamiento que hayan de realizarse para su adaptación a las necesidades de accesibilidad.

2) Si bien la justificación aportada puede ser considerada sucinta, lo cierto es que resulta suficiente. Aunque es cierto que este contrato, que únicamente cabe ser calificado de poco meditado e inidóneo y con un itinerario procedimental accidentado y errático, ha provocado que el recurrente haya tenido que acudir al recuso especial en defensa de sus intereses en relación con tres de las decisiones adoptadas en el procedimiento de adjudicación por el poder adjudicador, la de desistir del procedimiento de adjudicación, la de adjudicar el contrato a otra empresa y la de no formalizar el contrato, obteniendo de este OARC / KEAO en todos los supuestos una resolución estimatoria a sus pretensiones, lo cierto es que un poder adjudicador no puede estar obligado a llevar a término y perfeccionar un procedimiento de adjudicación iniciado que no obedezca a sus necesidades. Téngase en cuenta que la finalidad del procedimiento de adjudicación de un contrato es satisfacer en las mejores condiciones posibles las necesidades del órgano de contratación, por lo que, si se alteran dichas necesidades, goza de la facultad de cancelar la licitación y de no llegar al perfeccionamiento del contrato. A este respecto, debe recordarse que el recurso especial es el ejercicio de un control de legalidad y no de un control de oportunidad (ver, en este sentido, la STJUE de 11 de diciembre de 2014, ECLI:EU:C:2014:2435, apartado 44).

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