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En su Resolución 189/2023, de 9 de febrero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía resuelve un recurso contra la adjudicación de un acuerdo marco de suministro, basado en la vulneración de los pliegos y en la nulidad de la adjudicación, por cuanto a juicio del recurrente, el dializador ofertado en el lote 20 por la adjudicataria incumple el contenido mínimo exigido en aquellos.

Como dice el tribunal, en síntesis, la controversia gira en torno a la afirmación de la recurrente de que le extraña que un mismo producto, dado que no ha habido cambio de referencia en el mismo, sea definido de una forma en la ficha técnica presentada a la licitación, esto es como membrana de alto flujo y membrana de corte medio, y de otra en el folleto oficial de la adjudicataria, disponible para su descarga en su página web -y de fecha posterior a la ficha ofertada-, en el que en ningún momento se menciona que sea con membrana de punto de corte medio.

Pues bien, la propia recurrente reconoce que conforme a la ficha técnica de la adjudicataria el dializador es de membrana de corte medio. Su duda surge cuando en el folleto oficial del producto alojado en la página web de la entidad adjudicataria, no se hace mención en ningún momento a que sea con membrana de punto de corte medio; en palabras del recurso «sin hacer mención en ningún momento a ser membrana de punto de corte medio».

Al respecto, se ha indicar lo expuesto por este Tribunal en multitud de ocasiones en relación a los incumplimientos de los requisitos o exigencias técnicas, en el sentido de que éstos no pueden presumirse ab initio, pudiendo únicamente verificarse en la fase de ejecución del contrato sin que sea razonable adivinar ni presumir que la entidad ahora adjudicataria, que ha asumido el compromiso de ejecutar la prestación con arreglo a las condiciones previstas en los pliegos, vaya a incumplirlo, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se van a producir tales incumplimientos (v.g., entre otras muchas, Resoluciones de este Tribunal 147/2020, de 1 de junio, 258/2020, de 23 de julio, 520/2021, de 3 de diciembre, 158/2022, de 4 de marzo, 187/2022, de 18 de marzo y 632/2022, de 21 de diciembre), circunstancias que no concurren en el supuesto examinado, en el que como reconoce la propia recurrente en la oferta de la adjudicataria expresamente se recoge que el dializador propuesto cuenta con membrana de corte medio.

Además, en el informe de 23 de noviembre de 2022 de valoración de las ofertas conforme a criterios sujetos a un juicio de valor, suscrito por la comisión técnica formada por las personas titulares de la dirección de la unidad de gestión clínica de nefrología, de la jefatura de sección de nefrología y de la supervisión de la unidad de gestión clínica de nefrología, respecto del lote 20 y de la oferta de la entidad ahora adjudicataria, se afirma lo siguiente: «El dializador ofertado es de superficie 2,1 m2 y KUF 82; cumple prescripciones técnicas según se recoge en su ficha técnica, y resulta adecuado para el uso en nuestra Unidad desde todos los aspectos a valorar de facilidad de utilización, seguridad de uso y de resultados, rendimiento y eficacia. La membrana Medium CUT-OFF del dializador ha sido diseñada para permitir un aclaramiento de toxinas urémicas similar al observado con las membranas de corte alto, pero reduciendo a niveles no relevantes clínicamente la eliminación de albúmina, lo que permite su uso en los programas de HD convencionales. Así pues, el tratamiento con el dializador ofertado es una alternativa adecuada a la HDF on-line y puede utilizarse en pacientes para los que no es posible el tratamiento con HDF.».

Asimismo, como se ha expuesto y reproducido, con ocasión de la interposición del recurso que se analiza se ha evacuado informe de 20 de marzo de 2023, suscrito por las mismas personas que formaron la comisión técnica, salvo la persona titular de la supervisión de la unidad de gestión clínica de nefrología, que ha sido sustituida por la persona titular de enfermería de la unidad de gestión clínica de nefrología, en el que se afirma en lo que aquí interesa que «En la valoración técnica de este lote se ha considerado al dializador capilar Elisio HX, como un dializador de membrana de corte medio, para terapia de hemodiálisis extendida, tal y como viene reflejado en la ficha técnica de (…) [la entidad adjudicataria] y de acuerdo a lo publicado en la literatura médica, que define y categoriza a este dializador como un filtro de Medium cut-off (membrana de corte medio)».

En este sentido, respecto a la evaluación efectuada por la comisión técnica en el citado informe de 23 de noviembre de 2022 sobre el cumplimiento de los requerimientos técnicos contenidos en el PPT de la oferta de la entidad ahora adjudicataria, ratificado en el informe al recurso, procede mencionar que este Tribunal ha indicado en otros supuestos (v.g., por todos, Resolución 445/2020, de 11 de diciembre) que si bien el marco de la discrecionalidad técnica con los límites determinados por la jurisprudencia, opera sin lugar a dudas en la valoración de las ofertas con arreglo a criterios dependientes de un juicio de valor, cuando se trata de determinar si una oferta cumple o no el PPT se reduce el margen de discrecionalidad porque no se trata de valorar o evaluar una proposición, sino de verificar objetivamente si la misma cumple unos requisitos técnicos concretos.

No obstante, puede haber supuestos, como el presente, en que para la verificación del cumplimiento de las ofertas respecto a las prescripciones exigidas en el PPT, además de la comprobación o comparativa entre las especificaciones del producto, se requiera un análisis o pronunciamiento técnico y proceda acudir a la doctrina de la discrecionalidad técnica. Sobre lo anterior, este Tribunal en numerosas ocasiones, valga por todas su Resolución 239/2020, de 9 de julio, indica que «(…) la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación. Asimismo, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia, de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 3157/2013), la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico.

Igualmente, la Sentencia del Alto Tribunal de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010\324), declara que “la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción “iuris tantum” solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega”».

Aplicando la referida doctrina al presente asunto este Tribunal considera que en este procedimiento no queda acreditada la existencia de error manifiesto en el juicio técnico adoptado, ni tampoco que dicho juicio o decisión haya sido adoptado de manera arbitraria y sin motivación. Por el contrario, en la oferta de la adjudicataria como la propia recurrente reconoce se afirma que el dializador propuesto cuenta con membrana de corte medio, sin que las alegaciones esgrimidas en el recurso puedan desvirtuar lo afirmado por la comisión técnica.

En definitiva, teniendo en cuenta lo alegado y afirmado por las partes, no se acredita con los argumentos esgrimidos en el recurso que el dializador ofertado por la entidad ahora adjudicataria no cuente con membrana de corte medio. Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto.