RETIRADA DE OFERTA O CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

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Mediante la Resolución 204/2023, de 14 de abril, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, resuelve un recurso especial contra la resolución de declaración de desierto del procedimiento de adjudicación. En el presente supuesto, la recurrente solicita la anulación de la resolución de declaración de desierto y la exclusión de su oferta a fin de que se declare la caducidad del procedimiento al considerar que ha transcurrido con creces el plazo de los dos meses que marca la LCSP para adjudicar el contrato solicitando que se acuerde la devolución de la garantía provisional constituida.

Procede, por tanto, abordar el análisis de la cuestión controvertida que, a la vista de la pretensión ejercitada por la recurrente, se circunscribe a determinar las consecuencias del posible incumplimiento del plazo para adjudicar el presente contrato por el órgano de contratación que achaca la recurrente, y si ello puede “revertir” las consecuencias que para la entidad recurrente va a suponer la retirada injustificada de su oferta, según constata el órgano de contratación, que ha motivado en última instancia la declaración de desierta de la licitación que nos ocupa.

Sobre la alegación de la caducidad del procedimiento de adjudicación del contrato se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en su Resolución 16/2015, de 22 de enero; en ella, ante la denuncia de la recurrente de que se declare la caducidad de todo el expediente por haberse sobrepasado ampliamente el plazo para la adjudicación del contrato, se resolvió lo siguiente:

«Al respecto, el artículo 161.2 del TRLCSP establece que “Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares”. En el supuesto examinado, la apertura de las proposiciones se produjo en la sesión de la mesa de contratación de 16 de octubre de 2013, por lo que cuando se dicta la resolución impugnada (20 de marzo de 2014) había transcurrido con creces el plazo para efectuar la adjudicación. No obstante, la única consecuencia derivada de la adjudicación fuera del tiempo establecido en el precepto legal es que los licitadores tienen derecho a retirar su proposición, tal y como dispone el artículo 161.4 del TRLCSP, sin que el incumplimiento del plazo genere otra consecuencia legal, ni suponga la anulabilidad del acto.».

Asimismo, este Órgano en su Resolución 74/2019, de 14 de marzo, dispuso lo siguiente:

«Lo anterior pone de manifiesto que dicha disposición normativa [artículo 161.4 del TRLCSP] no contiene previsión alguna que permita concluir la invalidez del acuerdo de adjudicación finalmente adoptado por haber sido dictado más allá del plazo legalmente previsto, por lo que de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera del TRLCSP, debemos acudir a la regla general prevista en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC) que dispone “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto, cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.

Al respecto se ha pronunciado este Tribunal en sus Resoluciones 107/2012, de 2 de noviembre y 230/2014, de 20 de noviembre, al señalar que “(…) se ha de tener en cuenta que, como regla general, el incumplimiento por la Administración de los plazos legales o reglamentarios constituye una irregularidad no invalidante, como ya se señaló por este Tribunal en la Resolución 107/2012, de 2 de noviembre:

«Pues bien, el plazo establecido en el artículo 161 para la adjudicación de los contratos en el procedimiento abierto no es un plazo esencial, cuyo incumplimiento invalide el acto de que se trate. En este supuesto, prevalece la satisfacción de la necesidad administrativa a la que atiende la adjudicación del contrato, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a los licitadores de retirar su proposición si la adjudicación no se produce dentro del plazo señalado, tal y como establece el artículo 161.4 del TRLCSP».

En la Resolución 431/2020, de 3 de diciembre, aplicando la doctrina anterior a la luz de la normativa contractual actualmente vigente, afirmábamos lo siguiente:

«Al respecto, actualmente los apartados 2 y 4 del artículo 158.4 de la LCSP, con una redacción muy similar a los citados apartados 2 y 4 del artículo 161 de la normativa contractual anterior, establecen que «2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses (…), salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares (…). 4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.».

En definitiva, el carácter no esencial del plazo previsto para que el órgano de contratación adjudique el contrato, implica que de su incumplimiento no se derive un defecto invalidante de dicha adjudicación, siendo la única consecuencia legal del mismo la posible retirada de su proposición por la licitadora. En este mismo sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 11/2011, de 4 de mayo, al considerar que «La potestad de adjudicación del contrato no se halla sometida a ningún tipo de plazo preclusivo o régimen de caducidad, por ello el transcurso del plazo de su ejercicio no implica la invalidez de su actuación, sino una irregularidad no invalidante.».

Por tanto, en el supuesto examinado, aun cuando se constatara la inobservancia del plazo previsto en el artículo 158.2 de la LCSP, anteriormente citado, dicha circunstancia no puede en ningún caso y de acuerdo con lo expuesto, tener las consecuencias anulatorias de la resolución de adjudicación impugnada que pretende la recurrente.

Es más, las Sentencias de 13 marzo de 2008 y 4 de junio de 2019 del Tribunal Supremo, alegadas por la recurrente, en las que señala que se refieren a que los procedimientos administrativos de contratación están sometidos a plazo de caducidad, no pueden ser compartidas por este Tribunal, dado que dichos pronunciamientos judiciales se refieren no a procedimientos de contratación sino de resolución de una concesión administrativa, así, la de 4 de junio dispone expresamente en su fundamento de derecho segundo entre otras cuestiones que «El análisis de este motivo impugnatorio exige dejar sentado que el procedimiento para resolver una concesión administrativa está sujeto a un plazo de resolución y que el instituto de la caducidad, para el caso de que se supere dicho plazo sin que se haya dictado resolución expresa, es aplicable igualmente a este procedimiento. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencias de 13 de marzo de 2008 (recurso 1366/2005) y de 28 de junio de 2011 (recurso 3003/2009).». Procede, pues, desestimar en el sentido expresado el cuarto motivo del recurso ».

Entrando al caso concreto objeto del recurso, entiende el Tribunal que no puede prosperar la pretensión ejercitada por la recurrente, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, y como se ha analizado, el carácter no esencial del plazo previsto para que el órgano de contratación adjudique el contrato, implica que de su incumplimiento no se derive un defecto invalidante de dicha adjudicación, siendo la única consecuencia legal del mismo la posible retirada de su proposición por la licitadora. En el caso que nos ocupa, y como el propio informe del órgano señala, la imposibilidad de adjudicación en plazo de la presente licitación -que debería haber acontecido con anterioridad al 29 de enero de 2023- es imputable exclusivamente a la conducta de las dos únicas licitadoras concurrentes que han abocado a la declaración de desierta de la licitación, por no existir ninguna oferta o proposición admisible.

En efecto, el presupuesto de hecho necesario para que nazca el derecho de las entidades licitadoras a retirar su oferta y, en su caso, a que se le devuelva la garantía provisional, es que no tengan conocimiento de la adjudicación del contrato, dentro del plazo señalado en el artículo 158.2 de la LCSP, sin que sea necesaria más justificación para que puedan ejercitar dicho derecho.

En el supuesto examinado, el plazo a contar desde la apertura de las proposiciones finalizaría el 29 de enero de 2023, y sin embargo, la entidad recurrente comunica al órgano de contratación la retirada de su oferta, en un momento anterior al transcurso del plazo de los dos meses que marca la ley, en concreto el 10 de enero de 2023, fecha en la que estaba comprometida a mantener la oferta que había presentado, sin que pueda escudarse, como pretende hacer valer, en el hecho de que se había efectuado una propuesta de adjudicación a favor de otra licitadora, la inicialmente propuesta como adjudicataria. Tal justificación no puede enervar la consecuencia anudada a la retirada “prematura” de la oferta a que se había comprometido fuera del momento procedimental en que nacería el derecho a la retirada de la oferta sin imposición de penalidad alguna, que no es otro sino la superación por el órgano de contratación del plazo de dos meses que marca la ley para la adjudicación del contrato a contar desde la fecha de la apertura de las proposiciones.

El motivo en que pretende ampararse la recurrente no es admisible, ni justifica en modo alguno la retirada de su oferta ya que parece ignorar que la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor de aquella, y pudiera suceder, como efectivamente aconteció después, que la entidad propuesta como adjudicataria no acreditase el cumplimiento de los requisitos previos, y tuviera que solicitarse (como así sucedió) la documentación a la siguiente licitadora por el orden en que hubieren quedado clasificadas, en este caso, la propia recurrente. En este sentido, no enervan la conclusión anterior las vicisitudes relacionadas con la manifestación de la pérdida de la clasificación empresarial por la empresa inicialmente propuesta como adjudicataria, relatadas de manera prolija, tanto en el recurso como en el informe del órgano de contratación, y con las que la recurrente pretende justificar su actuación. Estima este Tribunal que tales vicisitudes, con independencia de que además no afectan directamente al objeto propiamente del presente recurso, a fecha de hoy -tal y como queda acreditado en el expediente administrativo- han motivado el acuerdo de inicio de los trámites para la declaración de estar incursa la entidad mencionada en prohibición de contratar, por la concurrencia de la causa prevista en el artículo 71.2 letra a) de la LCSP y la consecuente incautación de la garantía provisional constituida por aquella licitadora. De ahí que no asista la razón a la recurrente para impetrar el derecho a retirar su oferta.

Debe desestimarse la pretensión ejercitada, y con ello, el motivo alegado.